"이익의 침해와 책임"

 

사람은 타인과 함께 살아가면서 인간으로서의 정체성을 형성하며, 사람이 타인과 사회에서 공존하기 위해서 그리고 생존하기 위해서 인간이 되어야 한다. 이는 사람이 사회 속에서 존재하며, 그 사회가 국가라는 틀 안에서 운영되기 때문이다. 따라서 인간이 철학자에 의해 '정치적 동물' 또는 *사회적 동물'로 불리는 이유이기도 하다.  사람은 국가와 사회와 분리하여 삶을 영위하기 어렵고 국가와 사회 속에서 존재하기 위해서는 그 체계와 체제에 순응하면서 살아야 자신의 삶을 지속할 수 있다.  국가는 그 안에서 살기 위해 인간들에게 일정한 규칙, 즉 법률을 강요함으로써 국가의 체계와 체제를 유지할 수 있다.  두 가지 유형의 법률이 있는데 먼저 국가와 국민과의 관계에 대한 법률(공법)과 국민 상호관계의 관계에 대한 법률(사법)이 있다. 공법은 국가의 질서를 유지하기 위해 국민에 대한 국가의 공권력의 행사와 그 한계에 관한 것이라면, 사법은 국민 상호관 이익을 조정하기 위한 원칙과 예외에 것이라고 할 수 있다.    사람은 다른 사람들과 함께 살아가면서 인간으로서의 정체성을 형성하고, 사회 속에서 공존하고 생존하기 위해 인간이 되어간다. 이는 사람들이 사회를 이루고, 그 사회가 국가라는 틀 안에서 운영되기 때문이다. 사람은 사회와 국가에서 인간으로 존재할 수 밖에 없는 모습을 보고 이미 2000년 이전부터 철학자들은 인간을 '정치적 동물' 또는 '사회적 동물'이라고 불렀다. 인간은 국가와 사회에서 분리된 채 살아가기 어렵고, 그 속에서 존재하기 위해서는 일정한 규칙을 따르며 살아야 한다. 그래야만 안정적으로 삶을 지속할 수 있다. 국가는 사회 질서를 유지하기 위해 일정한 규칙, 즉 법을 만들어 사람들에게 지키도록 요구한다. 법에는 크게 두 가지 유형이 있다. 첫째, 국가와 국민 간의 관계를 규율하는 공법이 있다. 공법은 국가가 국민에게 행사하는 권력과 그 한계를 정하는 법이다. 둘째, 국민들 간의 관계를 조정하는 사법이 있다. 사법은 개인 간의 권리와 의무를 조정하는 원칙과 예외를 규정하는 법이다.	아리스토텔레스의 저서 '정치학'에서 "인간은 정치적 동물(zoon politikon)"이라고 표현했지만, 로마의 문장가이자 정치가인 세네카가 라틴어로 번역하는 과정에서 사회적 동물(social animal)로 바뀌었다.  아리스토텔레스는 인간의 사회성의 문제에 관한 자신의 철학적 입장을 <인간은 정치적 동물(zoon politikon)이다>라는 명제로 정식화하였다. 이 명제는 토마스 아퀴나 스에 의해 <인간은 사회적 동물(animal sociale)이다>라는 명제로 재구성되었고, 이것 이 근대철학에서 인간의 사회성에 관한 철학적 논쟁의 실마리가 되었던 것이다 (한상수. (2007). 아리스토텔레스의 인간론: 정치적 동물로서의 인간. 성균관법학, 19(1), 535).
사람은 사람들과 같이 살면서 인간이 되고 인간이 되지 않으면 생존할 수 없는 존재가 되었다. 사람이 인간으로 표현되는 경우는 사람이 타인과 사회속에서 존재하며 그 사회를 국가라는 틀에서 살아나아가기 때문이다. 이를 인간은 정치적 또는 사회적 동물이라고 불리기도 한다. 사람은 국가와 사회와 분리하여 삶을 영위하기 어렵고 국가와 사회 속에서 존재하기 위해서는 그 체계와 체재에 순응하면서 살아야 자신의 삶을 지속할 수 있다.	전통적으로 법은 공법과 사법으로 구분하여 다루어져 왔다. 사법은 개인의 자율성을 전제로 사적 자치의 원칙을 기본원리로 하고 있는 반면, 공법은 공권력의 행사와 그 통제를 중심으로 하고 있다. 그러나 공법학과 사법학은 연구의 대상과 방법뿐만 아니라 그 지향점에 서 공통적인 요소가 많아 서로 배우고 협력을 해야 할 부분이 많다. 따라서 공법학자와 사법학자가 서로 협력하기 위한 대화의 장을 만드는 것은 그 자체로 의미 있는 일이다. 이 글은 공법과 사법의 구별기준을 간략하게 살펴보고, 헌법과 민법, 행정법과 민법으로 나누어 공법과 사법의 관계를 살펴보았다. 인격권, 기본권의 대사인적 효력, 헌법합치적 법률해석, 공법상 법률관계나 공법상 계약에 대한 사법 규정의 유추 적용, 행정법규를 위반한 법률행위의 효력, 위법한 행정처분으로 인한 국가배상책임, 민사소송과 행정소송의 관할 구획 등에 관하여 대법원 판례를 중심으로 공법과 사법의 관계를 검토하였다. 공법과 사법은 서로 영향을 주고받으며 발전해왔다. 공법과 사법의 구별은 선험적, 이론적이라기보다는 연혁적, 상대적인 것에 지나지 않는다. 최근 대법원 판례에서 헌법을 비롯한 공법이 민법의 해석과 적용에 영향을 미치거나 민법이 공법의 해석과 적용에 영향을 미치는 모습을 더욱 빈번하게 발견할 수 있다. 이러한 상황에서 공법학자와 사법학자 사이에, 그리고 공법과 사법 사이에 더욱 활발한 대화가 이어진다면, 공법과 사법, 나아가 전체 법질서에 기여할 것이다. 입법(立法)과 사법(司法)은 어떠한 관계에 있는가? 법관은 법률을 구체적 사실관계에 단순히 적용하여 판단해야 한다는 전통적인 입장이 있다. 몽테스키외가 ‘법관은 법률의 입’이라고 한 것은 이러한 입장에 관한 단정적인 표현이다. 이와 정반대로 자유법론은 법관이 법률에 구속되지 않고 자유롭게 법을 발견하거나 심지어 형성할 수 있다고 한다. 이 두 견해 사이에 입법과 사법의 관계에 관한 각양각색의 견해들이 있다. 입법과 사법의 관계는 법률해석의 한계를 정하는 것이기 때문에, 법률해석에서 매우 중요한 문제이다. 이 논문에서는 먼저 법률해석의 목표와 방법을 살펴본 다음, 대법원 전원합의체 판결을 중심으로 대법원이 입법과 판례의 관계 또는 입법론과 해석론의 관계를 어떻게 보고 있는지 살펴보았다. 이 논문에서 입법과 사법의 관계와 관련하여 중점적으로 다룬 대법원 판결은 성전환자의 성별정정, 인공수정으로 태어난 자녀의 친자관계, 명의신탁과 불법원인급여, 미성년 상속인의 특별한정승인, 위약벌의 직권 감액에 관한 대법원 전원합의체 판결로서, 모두 입법과 사법의 경계선상에 있는 어려운 사건(hard case)을 다루고 있다. 법원은 법률의 의미와 내용을 정하고 그 적용 범위를 확정하여 구체적 사건에 이를 적용하는 권한, 곧 법률의 해석․적용 권한을 가진다. 그러나 법원의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법관은 국회의 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하여야 하고, 법률에 나타난 입법자의 결단을 법률해석을 통해서 왜곡․변형하거나 대체해서는 안 된다. 이것이 입법권과 사법권을 구분하는 헌법상 권력분립 원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 입법자가 입법적 결단을 한 사항에 대해서는 법관이 이른바 사법적 결단으로 뒤집을 수 없다. 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(헌법 제103조). 헌법과 법률을 기초로 정당한 법의 의미를 확정하여 구체적 사안에 적용하는 것이 법관의 임무이다. 법관이 법률을 해석하고 적용할 때 입법자의 의사를 존중할지, 법률의 문언에 따라 해석해야 할지, 법률의 목적을 어디까지 추구할 것인지는 법률해석의 출발점이자 종착점이다. 이에 관한 태도에 따라 입법과 사법의 경계에 관한 견해도 달라진다. 입법적 결단이 있었는지는 법률해석의 한계에 관한 문제이다. 입법적 해결은 헌법이 정한 틀 안에서 포괄적인 해결방안을 제시할 수 있는데다가 여러 선택지 가운데 최선의 해결방안을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 입법적 해결에 마냥 미룰 수는 없다. 법원은 헌법과 법률이 정한 범위에서 양심에 따라 최적의 해결방안을 찾아내야 한다. 김재형. (2024). 입법과 사법의 경계: 법률해석의 한계. 민사법학, 108, 3-56.

 

 

 

 

 

 

동국대학교 법과대학 교수 김태명 https://xn--3e0bn6ensbu5sxvistd02etg.kr/kr/law/law_story.php?code=law&idx=518&bgu=view&ckattempt=1

[ 민사책임과 형사책임 ]     다른 사람의 위법행위에 의해 정신적·물질적 손해를 입은 경우 그것이 민사적으로 처리될 때와 형사적으로 처리될 때 서로 다른 결론에 이르는 경우가 흔히 발생합니다. 즉 피해자가 민사소송에서는 패소하였으나 형사소송에서는 가해자에게 유죄가 선고되는 경우가 있는가 하면, 그 반대로 민사소송에서는 승소하였으나 형사소송에서는 가해자에게 무죄가 선고되기도 합니다.     우선 형사책임부터 살펴보면 다음과 같습니다. 지난 호에서 설명한 것과 같이 우리나라 헌법은 죄형법정주의(罪刑法定主義) 원칙을 선언하고 있습니다. 따라서 설사 그것이 사회적으로 유해한 행위라고 하더라도 법률에 의해 범죄로 규정되어 있지 않는 이상 형사 처벌은 원칙적으로 불가능합니다. 그리고 형사 처벌을 하더라도 고의행위를 원칙으로 하고, 과실행위는 별도의 규정을 둔 경우에만 처벌이 가능합니다. 즉 형법은 일반적으로 사람의 생명이나 신체를 침해한 경우에는 과실로 인한 때에도 처벌하지만, 그 밖에 명예·프라이버시·재산 등을 과실로 침해한 경우에는 처벌을 하지 않습니다. 그리고 형법에서는 기수를 원칙으로 하지만 별도의 규정을 둔 때에는 미수도 처벌하는데, 대부분의 과실행위가 처벌되지 않는 것과는 달리 미수는 오히려 처벌되는 경우가 더 많습니. 예를 들어 주거침입죄나 절도죄는 고의로 범한 경우에만 처벌되고 과실로 인한 때에는 처벌되지 않습니다. 그 반면 주거침입죄나 절도죄는 기수뿐만 아니라 미수인 경우에도 처벌이 가능한데, 다만 형은 기수범에 비해 감경될 수 있습니다.     다음으로 민사책임을 살펴보면 다음과 같습니다. 민법은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정합니다. 민사책임이 형사책임과 뚜렷하게 구별되는 특징은 타인에게 손해를 가한 한 고의로 인한 것이든 과실로 인한 것이든 손해배상책임을 인정한다는 점입니다. 그렇기 때문에 형사소송에서 고의가 없다는 이유로 가해자에게 무죄가 선고되는 경우에도, 민사소송에서는 손해배상책임을 인정하는 경우가 있을 수 있습니다. 그리고 형사소송에서는 미수범 처벌규정이 있는 경우 실제로 손해가 발생하지 않고 손해발생의 위험성만 있어도 처벌이 가능한 반면에, 민사소송에서는 손해가 실제로 발생하지 않는 한 손해배상책임을 인정하지 않습니다. 따라서 민사소송에서 실제로 손해가 발생되지 않았다는 이유로 손해배상책임이 인정되지 않는 경우에도, 형사소송에서는 미수범으로 처벌되는 경우가 있을 수 있습니다. 물론 미수범으로 처벌되더라도 실제로 손해가 발생한 경우보다 형이 감경되는 것이 일반적입니다.           이처럼 민사책임과 형사책임 간에는 얼핏 보기에 서로 모순되는 듯한 차이가 있는데, 그것은 민사책임과 형사책임이 서로 지향하는 바가 다르기 때문입니다. 즉 형사책임은 국가에 의한 범죄자의 처벌을 목적으로 함에 반하여, 민사책임은 개인 간의 손해의 공평한 보상을 목적으로 합니다. 일반적으로 민사책임을 손해배상책임으로 그리고 형사책임을 형벌로 이해하는 것도 여기에서 비롯됩니다.     이처럼 손해배상책임을 내용으로 하는 민사책임에 비하여 형사책임에는 사형, 징역, 금고, 자격상실·정지, 벌금 등과 같이 민사책임과는 비교할 수 없을 정도의 강도 높은 제재가 따르기 때문에, 법관이 형사책임을 인정하는데 있어서는 민사책임을 인정하는 것보다 훨씬 더 신중을 기할 수밖에 없습니다. 즉 민사소송에서는 변론의 전 취지와 증거조사 결과를 고려하여 원고 또는 피고가 주장하는 사실의 진위를 판단할 수 있는 반면에, 형사소송에서는 합리적 의심이 없을 정도의 증명이 없는 한 법관은 피고인에게 무죄를 선고하여야 합니다. 따라서 법관이 유죄의 확신에 이르지 못하고 의심스러운 정도에 그치는 경우에는 무죄가 선고됩니다. 이처럼 형사소송에서 법관이 유죄판결을 선고하기 위해서 확신에 이를 정도의 입증을 요구하는 것은 바로 헌법이 규정하고 있는 무죄추정의 원칙 때문입니다. 가끔씩 사회를 떠들썩하게 하는 중대사건에 대한 재판에서 법관이 유죄의 심증은 있으나 증거가 불충분하다는 이유에서 무죄를 선고하는 사례가 언론을 통해 보도됩니다. 이런 경우 “정의가 땅에 떨어졌다”는 비난이 쏟아지기도 하지만, 헌법은 법관에게 “헌법과 법률과 양심에 의하여” 재판할 것을 요구하고 있기 때문에 주관적인 혐의나 사회적 비난에도 불구하고 법관은 헌법에 따라 무죄를 선고할 수밖에 없습니다.     다만 민사소송이든 형사소송이든 손해를 입었다고 주장하는 쪽에서 자신이 주장하는 사실을 입증할 수 있는 객관적 증거를 충분히 확보해 두지 않으면 사실상 승소하기가 어렵습니다. 물론 변론을 담당한 변호사의 역량에 의해서도 소송의 승패가 좌우가 되기도 하지만, 무엇보다도 중요한 것은 그러한 분쟁이 일어나기 전에 자신의 주장을 입증할 수 있는 객관적인 자료를 구비해 두는 것입니다. 예를 들어 금전을 차용할 때에 채권자는 사후에 분쟁이 발생할 것을 대비하여 채무자에게 요구하여 차용증을 받아 두어야 할 뿐만 아니라, 차용증에는 변제기한·변제방법·이자율·지연 시 손해배상 등의 사항을 꼼꼼히 기재해 두어야 합니다. 또한 채무자가 채권자에게 변제를 할 때에도 채권자가 변제를 받지 못했다고 주장하는 경우를 대비하여 반드시 영수증을 받아 두어야 합니다.     그리고 자동차사고시에 가해자와 피해자가 합의하거나 가해가가 피해자에게 직접 손해배상금을 지급하는 경우에는 사고일시·장소, 피해범위, 합의금 등의 내용을 적은 합의서를 작성하여 교환해 두어야 사후에 발생할지도 모르는 분쟁에 대처할 수 있습니다. 또한 합의서를 작성함에 있어서는 합의사항에 유의하여야 합니다. 특히 피해자는 “일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않겠다.”라는 문구를 넣지 않도록 유의해야 하고, 만일의 경우를 대비하여 “휴우증이 발생하는 경우 이를 가해자 측이 책임을 지고 치료비와 그로 인한 손해를 배상한다.”는 단서를 넣어 두는 것이 좋습니다.     어떤 사람으로부터 다음과 같은 경험담을 들은 적이 있습니다. 그 사람은 자가용을 운전하다가 신호등을 기다리고 있었는데, 어떤 사람이 오토바이를 타고 정지해 있는 차량들 사이를 이리저리 뚫고 다니다가 자신의 차 옆문을 부딪치고는 넘어졌습니다. 그러나 오토바이 운전자는 자기의 잘못을 인정하였고 자신의 차에도 별다른 피해가 없어 서로 헤어졌는데, 며칠이 지나 자신이 뺑소니로 신고 되어 경찰에 의해 소환을 받고 경찰서에서 가게 되었습니다. 오토바이 운전자와 경찰관은 그 사람을 뺑소니 운전자로 몰아 붙였으나 다행히 그 사람은 오토바이 운전자로부터 사과를 받을 때 자신이 가지고 있던 휴대폰으로 그 내용을 녹음을 하였기 때문에 무사할 수 있었습니다. 우리나라에서는 이와 같이 단순한 민사사건이 형사사건으로 비화되는 경우가 적지 않은데, 그 원인으로 여러 가지가 있겠지만 인정(人情)상 단순히 구두로만 합의하고 서류 등의 기록물을 남겨 두지 않는 우리나라 사람들의 습성도 한 몫 한다는 분석도 있습니다. “권리위에 잠자는 자는 보호받지 못한다.”는 법언(法諺)도 있듯이, 자신의 권리를 침해당하지 않기 위해서는 스스로 보호 장치를 마련해 두는 좋은 습관이 필요하다고 하지 않을 수 없습니다.

 

동국대학교 법과대학 교수 김태명