제12강

제12강 계약법

 

 

제1문 토지임대차와 지상물매수청구권 및 동시이행의 항변권의 당연효

 

[사실관계]

甲은 건물을 신축하기 위하여 乙과 乙 소유의 X토지에 관하여 토지임대차계약(임대차기간 2016. 6.1.부터 2021. 5. 31.까지 5년, 임대차보증금 7억 원, 월 차임 2,000만 원)을 체결하고, 2017. 8. 22. X 토지 위에 Y건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다.

甲은 Y건물에서 창고를 운영하려는 丙과 (상가)건물임대차계약(임대차기간 2017. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지 3년 임대차보증금 1억원, 월차임 500만원)을 체결하였다.

 

※아래 각 문항은 별개이며, 「상가건물임대차보호법」은 적용되지 않는 것을 전제로 함

 

갑 -- K1 -- 을 (을 소유 X토지임대차계약, 목적 : 갑의 건물 신축)

 

갑 -- K2 -- 병 (갑의 신축 Y건물에 대한 임대차계약)

 

갑이 을에 대한 채무불이행 그 이후 을이 계약을 해지한 경우

 

갑 ← 을

↓

병

 

을이 갑과 병을 상대로 X토지의 인도와 Y건물의 철거를 청구한 사안

 

 

[문제]
1. 甲이 乙에게 5기의 차임지급을 연체하자 乙은 2020. 9. 30. 甲과의 토지임대차계약을 적법하게 해지하였다.

1) 乙은 甲을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 청구하였다. 이에 甲은 「민법」 제643조, 제283조를 근거로 Y건물에 대한 매수청구권을 행사하였다.

2) 乙은 丙을 상대로 Y건물에서 퇴거 및 2020. 10. 1.부터 X토지가 인도될 때까지 월 2,000만 원의 비율로 계산한 부당이득의 반환을 청구하였다. 이에 丙은 자신은 Y건물의 임차인에 불과하므로 X토지의 차임을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 乙의 청구 및 이에 대한 甲, 丙의 각 주장은 타당한가?

1. 乙의 청구와 甲, 丙의 주장

 

1) 문제의 쟁점

토지임대차관계가 토지임차인의 채무불이행으로 계약을 해지하는 경우 임차인이 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지와 토지 임차인이 신축한 건물을 사용하고 있는 건물 임차인이 건물을 계속하여 사용하고 있는 것이 토지임대인의 이득을 법적인 원인 없이 사용하고 있는 것인지를 묻는 문제이다.

2) 결론
乙의 甲에 대한 Y건물의 철거 및 X토지의 인도청구와 丙에 대한 퇴거청구는 타당하지만 丙에 대한 차임상당의 부당이득반환청구는부당하다.

 

제214조 퇴거청구가능

제641조 계약해지 정당 그효과 (제550조)

 

1. 乙의 청구와 甲, 丙의 주장

 

1) 계약 해지를 원인으로 한 경우 법적인 효력

 

(1) 을의 계약해지 : 토지임차인이 2기의 차임액에 달하는 차임연체가 있으면 토지임대인은 계약을 해지할 수 있다 (§641). 이 사례에서 임차인 갑이 차임 5기를 연체하였으므로 임대인 갑은 계약을 해지할 수 있다. 이로 인해 갑과 을 사이의 토지임대차계약은 정당하게 해지되어 계약의 효력은 상실하게된다(§550). 갑은 자신의 건물을 철거하고 토지를 을에게 인도하여야 한다.

 

(2) 갑의 지상물매수청구권 : 지상권이 소멸한 경우, 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 않는 경우에는 지상권자는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 만료되는 경우 건물 기타 공작물이 현존한 때에 토지임차인은 토지임대인에게 지상물매수청구권을 행사할 수 있다 (§643, 283). 이러한 규정은 토지임차인이 채무불이행을 원인으로 계약이 해지된 경우에도 적용되는지에 대하여 판례는 이를 명백히 부정하고 있다.

 

갑 -- K1 -- 을 (을의 계약해지 이후 지상물매수청구권, 제643조 --- 제283조), 임차인 갑의 지상물매수청구권은 정상적인 계약의 종료시 행사할 수 있는 권리로 비정상적으로 계약이 종료된 경우(법정 계약해지)에는 이 권리를 인정하고 있지 않다.

 

결론 : 갑은 을에게 갑 소유 건물을 철거하고 을 소유 부동산의 점유를 반환하여야 한다.

 

제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)건물 기타 공작물의 소유 또는 식목,채염,목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물,수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.

 

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

갑이 건물 소유를 목적으로 을 소유 토지에 대한 임대차계약을 체결하고 갑이 건물을 신축하여 사용하고 있다가 계약이 정상적으로 종료된 경우, 갑은 계약갱신권을 가지며 을이 이를 수락하지 않으면 갑은 지상물매수청구권을 행사할 수 있다 (§643, 283). 甲이 건물 소유를 목적으로 乙소유 토지를 임차하여 신축한 미등기건물을 위 임차권을 포함하여 丙이 매수하였다. §629에서 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하며 임차인이 이를 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있어 乙은 이를 행사하였다. 丙이 사정하여 대신 丙과 乙은 3년 후에는 위 건물을 철거하겠다는 조건으로 乙과 丙은 임대차계약을 체결하였다. 이러한 경우 임차인의 건물매수청구권을 포기하는 약정이 유효한가?

건물 소유를 목적으로 한 토지임차인은 계약 만료시 건물매수청구권(§643)을 갖으며 이 규정은 강행규정으로 이를 제한하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 효력이 없다(§652). 1) 사안을 그대로 적용하면 건물을 자진해서 철거하겠다는 약정은 임차인에게 불리한 약정으로 강행규정 §652 위반으로 무효이다. 2) 판례는 이를 이렇게 단순하게 적용하지 않는다. 2-1) 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 하며, 무단양도 등으로 토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물 소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당되지 않는다"라고 하였다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결). 따라서 위 사안의 경우 丙은 乙에 대하여 위 주택의 매수청구권을 행사하기 어렵다. 2-2) "건물이 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 건물의 전소유자의 조건 없는 철거약정이 있었고, 또한 건물소유자가 법정지상권이 없으면 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 대지에 법정지상권이 없으면 건물을 철거하기로 약정하고 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 대지임차인에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수 없으므로 대지소유자에 대하여 §643의 건물매수청구권을 행사할 수 없다"라고 한 판례도 있다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결).

 

2) 계약당사자가 아닌 병에게 갑이 주장할 수 있는 권리

 

(1) 을은 계약당사자인 갑을 상대로 Y건물의 철거를 주장할 수 있으나, 을은 병을 상대로 Y건물에서 퇴거를 주장하기 위해서는 X토지 소유권자로서 이를 주장할 수 있어야 한다. §213에 따르면 점유자가 그 물건에 대하여 점유할 권리가 있는 경우 소유자에게 그 물건의 반환을 거부할 수 있다. 을은 병의 건물 임차권을 창설한 당사자가 아니지만, 병의 건물 임차권은 갑과의 관계에서 정당한 권리가 있어 보인다.

건물의 임차인 병은 이 건물을 사용할 권리가 있지만 그 건물은 해당 부지에 존립할 수 있는 토지사용권을 갖추지 못하고 있다. 즉 을은 갑을 상대로 건물의 철거와 만약 갑이 해당 건물을 사용하고 있다면 퇴거도 같이 청구할 수 있지만 을이 병에게 퇴거를 청구할 수 있는가가 쟁점이다.

 

(2) §214는 을의 소유물방해제거청구권을 바탕으로 병에게 퇴거를 요구할 수 있다.

건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다 (대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

 

병은 정당한 건물점유자(임차인)이지만 을의 토지 소유권에 기하여 병의 건물을 정당하게 철거할 수 있는 권리를 방해하고 있는 자이기도 하다. 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있으며 건물임차권이 대항력을 가진다고 해서 달라지는 것은 아니다. 즉, 건물의 임차권이 대항력을 갖는다는 것은 토지를 목적으로 하는 것이 아니다. 따라서 토지 소유권과 그 사용을 제약할 수 없기에 건물의 임차권은 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권은 아니다. 설사 임차권이 대항력을 갖추고 그 이후에 대지의 소유권 취득한 사람에게 대항할 수 제3자가 아니다. 임차인의 대항력과 관련한 제3자의 범위는 임차건물의 양수인, 임대할 권리를 승계한 사람, 그 밖에 임차주택에 관해 이해관계를 가지고 있는 사람이다.

 

3) 乙은 丙을 상대로 Y건물에서 퇴거 및 2020. 10. 1.부터 X토지가 인도될 때까지 월 2,000만 원의 비율로 계산한 부당이득의 반환을 청구하였다. 이에 丙은 자신은 Y건물의 임차인에 불과하므로 X토지의 차임을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 乙의 청구 및 이에 대한 甲, 丙의 각 주장은 타당한가?

 

쟁점 : 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실한 경우, 건물임대차계약 종료 이후 계속 건물을 점유·사용하는 건물임차인이 토지소유자에 대한 부당이득반환의무 유무와 그 범위

 

(1) 건물임대인이 해당 부지를 사용할 수 있는 권리를 상실한 이후 계속해서 토지를 사용한다면 부지의 차임(B, 월 2,000만 원)에 해당하는 부분만큼 부당이득을 얻고 있는 것이다. 건물임차인이 해당 건물을 계속해서 사용한다면 건물임대인에게 지불해야 차임(X, 월 500만 원)을 부당하게 이득을 얻고 있는 것이다. 건물임차인의 차임은 건물의 차임(a)과 부지의 차임(b)이 포함된 것이다.

 

만약 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 여기서 ‘차임 상당액(X)’을 산정할 때 통상적으로 건물을 임대하는 경우 당연히 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 ‘차임 상당액’ 속에는 건물 차임(a) 외에도 부지 부분 차임(b)도 포함되므로, 건물 차임은 물론이고 부지 부분 차임도 함께 계산되어야 한다.

 

토지 임료	건물 임료
월 2,000만원 (B)	월 500만원 (X = a + b)	건물 사용료 a
		토지 사용료 b

 

건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물소유자는 토지소유자와 관계에서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임(B) 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다. 그러므로 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료(X) 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다. 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결

 

사안에서 乙은 丙을 상대로 2020. 10. 1.부터 X토지의 인도일까지 월 2,000만 원의 차임에 해당하는 금액(B)을 부당이득으로 반환청구한다. 이는 乙의 토지를 법률상 원인 없이 사용하여 발생한 丙의 수익을 반환하라는 내용이다. 하지만 乙의 토지를 점유하여 사용하는 사람은 토지를 부지로 하여 건물을 소유하는 甲이지 건물소유자와 임대차계약을 체결하고 건물을 점유하는 임차인 丙이 아니다.

 

건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다.

 

(2) 건물소유자는 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인이 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하고 있는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다.

 

2. 甲은 2020. 4.경 丙에게 Y건물에 대한 임대차계약의 연장 여부를 물었으나 丙은 더 이상 연장하지 않겠다고 하였다. 丙은 코로나 여파로 영업이 되지 않던 중이라 임대차계약기간이 만료한 2020. 9.30. 창고에 있던 물건을 빼놓은 채 창고 문을 열쇠로 잠가두었다.

丙은 2020. 10. 1. 甲에게 Y건물의 임대차계약기간 만료를 이유로 1억 원의 임대차보증금을 반환하라고 청구하였다.

이에 甲은 1) 丙이 임대차계약이 종료되었음에도 불구하고 2021. 1. 1. 현재까지 Y건물을 인도하지 않고 있으므로 부당이득 또는 불법점유에 따른 손해배상을 이유로 임대차보증금에서 3개월분의 차임을 공제하고, 2) 丙으로부터 Y건물을 인도받음과 동시에 공제된 임차보증금 8,500만원을 지급하겠다고 주장한다. 丙의 청구 및 이에 대한 甲의 주장은 타당한가?

1) 문제의 쟁점
임대차계약이 종료한 이후 건물이 인도되지 않은 상황에서 실제로 건물을 점유하지 않은 임차인도 차임상당의 부당이득반환의무를 지는지를 묻는 문제이다.

2) 결론
법원은 “甲은 Y건물을 인도받음과 동시에 임대차보증금 1억 원을 반환하라”는 상환급부판결을 내릴 것이다.

 

3) 임대차계약기간 종료의 효과

甲은 丙에 대하여 임대보증금을 반환하여야 하고 丙은 甲에게 Y건물을 인도하여야 한다.

 

(1) 甲의 불법점유의 주장

丙은 현재 점유를 반환하지 않은 상태이다. 계약이 종료된 이후 점유하고 있더라도 이는 불법행위가 되지 않는다. 위법한 행위는 아니기 때문이다. 그 이유는 보증금을 반환받기 전까지는 점유할 권리가 있기 때문이다. 즉 동시이행의 항변권을 주장하지 않으면, 즉 인도하지 않으면 바로 불법점유가 되는지?

 

⑴ 존재효과설	⑵ 행사효과설	(3) 판례
동시이행의 항변권이 존재하고 있으면 그것을 행사하지 않더라도 채무자는 자기의 채무의 불이행을 정당화하는 이유를 갖는 것이 되기 때문에 채무자는 이행지체 책임을 지지 않는다.	채무자가 동시이행의 항변권을 행사하면 채무자의 불이행은 처음부터 정당한 이유가 있었던 것이 되어 지체의 효과는 소급적으로 소멸한다는 것이다.	일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다. 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결

 

따라서 동시이행의 항변권을 행사하지 않더라도 丙은 불법점유가 되지 않는다. 따라서 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임의 대상이 되지 않는다.

 

(2) 甲의 부당이득반환청구

丙이 3개월 동안 여전히 Y건물을 점유하고 있었음을 근거로 그 기간의 차임에 해당하는 1,500만 원을 부당이득으로 임차보증금에서 공제할 것을 주장한다. 부당이득을 원인으로 그 반환을 청구하기 위해서는 실제로 임차인이 임차목적물을 사용하여 수익을 얻은 경우에만 타당하다. 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약 관계가 소멸된 이후에도 임차건물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없다면 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환 의무는 성립되지 않기 때문이다.

 

계약종료일인 2020. 9. 30. Y건물에 있던 자신의 물건을 빼놓은 채 창고 문을 열쇠로 잠가두었다. 임대차계약기간이 만료한 이후에는 Y건물을 전혀 사용하지 않은 것이다. 따라서 丙은 甲과의 임대차관계의 종료 후 Y건물을 통하여 얻은 이익은 전혀 없다고 보아야 한다. 甲의 임료상당의 부당이득금의 명목으로 이루어진 보증금에서의 공제는 부당하다.

 

3. 甲은 Y건물에서 창고를 운영하려는 丙과 상가건물임대차계약(임대차기간 2017. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지 3년 임대차보증금 1억원, 월차임 500만원)을 체결하였다. 丙은 건물을 인도받고 관할 세무서장에게 사업자등록을 신청하였다. 이후 甲이 Y건물을 丙에게 임대한 이후 甲은 Y건물에 근저당권을 설정하고 A은행으로부터 1억원을 대출받았다. ‘상가임대차보호법’이 적용하에서 丙의 보증금은 대항력을 갖게된다. 하지만 丙은 甲과의 임대차관계의 종료 후 Y건물을 비워놓았다면 이는 점유를 상실한 경우로 대항력도 상실하게 된다.

 

1) 주택임차인이 우선변제를 받으려면, 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제권 요건이, 그 취득시에만 구비되면 족한 것이 아니라, 배당요구 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17475 판결 등).

2) 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택(임대차의 목적이 주택 또는 상가건물의 일부분인 경우에는 해당 부분 한정)을 그 이후에 임차한 임차인은 우선변제권이 없다(주택임대차보호법 제3조의3 제6항, 상가건물 임대차보호법 제6조 제6항).

 

 

2. 동시이행의 항변권과 지체책임(= 이 사건의 쟁점) 가. 학설의 대립 ⑴ 존재효과설 존재효과설에 의하면,동시이행의 항변권은 그것이 행사되어서 비로소 그 본래의 효력을 발생하는 것이지만 그 항변권이 존재한다는 것 자체로부터 일정한 효과가 발생하는데,동시이행의 항변권이 존재하고 있으면 그것을 행사하지 않더라도 채무자는 자기의 채무의 불이행을 정당화하는 이유를 갖는 것이 되기 때문에 채무자는 이행지체 책임을 지지 않고, 이와 같은 효과를 인정하는 것은 동시이행의 항변권의 존재가 주장되지 않더라도 그 존재를 고려하여야 한다는 것을 뜻하는 것이 아니고 쌍방 당사자 중 누군가가 동시이행의 항변권이 있음을 입증한 때에는 그와 같은 효과를 인정할 수 있다{곽윤직, 「채권각론」 박영사(1995), 111쪽 이하}. 일본의 통설도 같은 입장이다. ⑵ 행사효과설 행사효과설에 의하면, 채무자가 동시이행의 항변권을 행사하면 채무자의 불이행은 처음부터 정당한 이유가 있었던 것이 되어 지체의 효과는 소급적으로 소멸한다(남효순, “동시이행관계의 본질 및 내용”, 곽윤직선생고희기념민법학논총 제2권 355쪽 이하). 양설의 결과는 같으나존재효과설에 의하면 항변권의 존재를 당사자의 어느 쪽이 입증하더라도 지체의 면책을 인정할 수 있으나, 행사효과설에 의하면 지체의 면책을 주장하는 당사자가 이를 행사하여야만 이를 인정할 수 있다는데 차이가 있다(곽윤직, 앞의 책 112쪽). 나. 판례의 태도 판례는, 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있다고 판시하여존재효과설을 취하고 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다12739 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등).

<판례평석> 동시이행의 항변권을 행사하여야 지체책임을 면하는지 여부(존재효과설)【대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604,54611 판결】(윤경 변호사) <판례평석> 동시이행의 항변권을 행사하여야 지체책임을 면하는지 여부(존재효과설)【대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604,54611 판결】(윤경 변호사) (tistory.com)

 

 

제2문 양도 전 연체차임 및 지급금지차임의 공제

[기초적 사실관계]
甲은 X건물을 신축한 후 소유권보존등기를 마치고, 2016. 9. 25. 부동산중개업소를 운영하려는 乙에게 임대하였다(보증금 1억 원, 월차임 300만 원은 매월 말일 지급). 乙은 2016. 10. 1. 사업등록을 마치고 영업을 시작하였는데, 처음 몇 달간은 차임을 제때 지급하였으나, 2017년 1월부터 차임을 연체하기 시작하였다.

※추가된 사실관계는 각각 별개임

[추가적 사실관계 1]
2017. 7. 1. 甲은 X건물을 丙에게 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 경료해 주었는데, 丙이 X건물을 매수한 후에도 차임연체는 계속되었다. 이에 2017. 11. 2. 丙은 乙에게 차임연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통지하면서 X건물의 반환을 청구하였고, 乙이 같은 달 30. X건물을 인도하자 연체된 차임액 3,300만 원을 공제한 6,700만 원을 乙에게 지급하였다. 그러자 乙은 丙이 甲과 X건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 연체차임채권을 양수한 바 없어 丙이 소유권을 취득한 후에 연체한 1,500만 원만 보증금에서 공제할 수 있다고 주장하면서, 이를 초과하여 공제한 1,800만 원을 반환할 것을 청구하는 소를 제기하였다. 丙은 甲과 X건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 연체차임에 관한 합의를 한 바 없었다.

 

갑	→ 임대차계약 (300만 원 / 1억) →		을
(X 건물)	연체 since 2017.1.
↓	6개월 연체 이후 등기이전		1,800만 원 연체
	↗
병
(매매계약, 등기이전)	2017. 7.1	→	계약해지 2017.11.2
	5개월 연체 이후 계약해지		1,500만 원 연체
병은 을에게 연체된 전부를 주장하고 있는 상황			3,300만 원 주장

[문제]

1. 乙의 丙에 대한 보증금반환청구는 인용될 수 있는가?

1. X건물의 양수인 丙에 대한 임차인 乙의 보증금반환청구

(1) 문제의 쟁점
상가건물임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차건물의 양도 전 차임을 연체한 경우에 임차건물의 양수인이 보증금에서 양수전 연체한 차임을 공제할 수 있는지의 여부가 문제된다.

(2) 결론 : 乙의 丙에 대한 보증금반환청구는 법원에 의하여 기각될 것이다.

(3) 논거

1) 양수인의 의무 : 임차인의 건물양수인에 대한 임대보증금반환청구권

丙은 임대차계약의 대항력을 갖춘 부동산을 매수한 자이다. 다른 말로 병은 매도인 갑의 임대인의 지위를 승계한 자이다. 따라서 임대보증금반환의 의무를 부담하는 자이기도 하다.

2) 양수인의 권리 : 양도 전 연체차임에 대한 건물양수인의 지급청구권

매매를 원인으로 갑의 소유권이 병에게 이전한 경우, 양도 이전 발생한 연체차임의 법적 성격과 귀속여부를 묻는 것이다. 차임은 부동산 사용에 대한 대가로 일종의 법정과실(제101조)로 그 수취권은 원칙적으로 원물의 소유자(甲)가 된다. 부동산 소유권이 양도되면 당연히 그 수취권 역시 양도된다. 이 부동산 소유권이 이전되면 해당 법정과실, 여기서는 채권(연체차임청구권)도 소유권이 변동되면서 같이 이전되는가가 문제가 된다. 그렇다면 건물양수인은 그 연체차임에 대한 지급청구권을 보유하게 되고, 그렇지 않으면 그 지급을 청구할 수 없다.

답 : 원칙적으로 연체차임에 대한 채권양도와 같은 절차가 없는 한 그 지급을 청구할 수 없다.

임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) /상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부(원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(원칙적 적극). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다. 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 [건물명도]

 

3) 보증금의 성격

임대보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 당사자들의 일반적인 의사나 거래관념에 부합한다는 점을 근거로 든다.

결론 : 丙이 X건물의 양도 전에 乙이 연체한 차임을 임대보증금에서 공제한 것은 정당하다.

문제 제기 :

만약 갑이 정에게 차임채권을 채권양도 절차에 따라 양도한 경우, 정은 갑에 대한 연체차임에 대한 권리를 갖는다. 정은 당연히 1,800만 원을 청구할 수 있다. 그렇다면 병은 을에게 보증금 1억 원에서 1,500만 원만 공제한 8,500만 원만을 반환해야 하는가? 그렇다면 을은 정에게 1,800만 원을 지급해야 하는가?

보증금의 담보적 효력을 고려할 때, 임차인의 배당요구서에 차임이 기재되어 있는 경우에 차임 연체가 있는지 여부를 확인하고 그 연체차임을 배당금에서 공제하여야 하며, 이는 보증금을 수수한 당사자의 진정한 의사나 거래관념에 부합하고, 임대차계약에 따른 법률문제를 간편하게 처리하는 방법이라고 할 것이다. 따라서 계약해지로 보증금을 반환하는 경우 병은 을에게 공제해야할 금액은 1,500만 원 + 1,800만 원이다.

 

판례는 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있거나 임대인이 차임채권을 양도하였더라도 연체차임은 임대차보증금에서 공제되며, 소멸시효가 완성된 차임채권이라도 공제가 가능하고, 임대인의 지위가 승계된 경우에는 이미 발생한 미지급차임 청구권은 종전 임대인이 보유하지만 당사자의 의사를 고려할 때 임대차 종료시 이를 공제하는 것이 가능하다고 한다.

 

양형우. (2019). 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권 실행방법 - 대법원ﾠ2016.7.27.ﾠ선고ﾠ2015다230020ﾠ판결 -. 토지법학, 35(1), 1-33.

대법원 2004. 12.23. 선고 2004다56554 등 판결이 ‘부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다.’ ‘임차인의 채무불이행이 없을 것’이라는정지조건이 성취된 범위에 한하여 보증금반환채권이 발생한다. 이러한 보증금반환채권의 발생 범위를 산정하는 과정에서 당초 지급된 보증금에서 조건미성취 부분, 즉 임대인의 각종 채권액을 ‘공제’하는 과정을 거치게 된다. 임대차보증금에서 임대인의 채권이 상계에 의하지 않고 당연히 공제된다는 명문의 규정이 없으며, 그러한 관습법을 인정한 판례도 존재하지 않는다. 그렇다면 임대차보증금에서 임대인의 채권이 별도의 의사표시 없이 당연히 공제된다는법적 근거는 무엇인지가? 임대차에 따른 임차인의 채무가 발생한때에는 보증금에서 이를 공제하고 있다. 그렇다면 임대인은 보증금의 범위내에서는 마치 차임 등이 선지급된 것과 유사하게 자신의 채권이 안전하게확보된다는 관념을 가지고 있고, 임차인은 차임 등을 연체하였을 때에는 그만큼의 보증금은 당연히 반환받을 수 없다고 인식하는 것이 거래의 실질에부합한다고 보아야 할 것이다.31) 결국 임대차관계에서 보증금을 수수한 당사자의 진정한 의사는 명시적인 다른 약정이 없는 한 ‘임대차에 따른 각종채무를 담보하기 위한 것’으로 해석하여야 할 것이다(민법 제106조). 이처럼 별도의 의사표시 없이 차임채권 상당액이 보증금에서 공제된다고 하면, 차임채권이 양도된 경우에 임대인은 임차인에게 반환해야 할 보증금 일부를 반환하지 않는 이익과 채권양도에 의하여 채권양수인으로부터 얻은 이익을 모두 보유하게 되어 부당이득을 취하게 되고, 채권양수인은 양수한 채권을 자신의 의사와 관계없이 잃게 되는 결과를 초래하게 된다.33) 반면에 임대차보증금에서 당연히 공제되지 않는다면, 임차인은 연체차임 상당액을 배당받을 수 있게 되는데, 이는 임대차계약에 기한 차임지급의무를 이행하지 않은 임차인을 보호하게 되는 결과가 된다. 임대인의 지위가 승계된 경우에 이미 발생한 연체차임채권이 양도인인 임대인에게 귀속한다고 하면서 양수인이 지급하여야 할 보증금에서 공제할 수 있다고 보는 것은 논리적이라고 할 수 없다. 하지만 연체차임의 수령권자인 임대인이 매각대금 중 잉여금이 발생할 것으로 생각되는 경우를 제외하고는 경매절차에 큰 관심을 가지고 있지 않아서 연체차임이 있는지, 있다면 그 금액이 얼마인지를 알 수 없다.35) 따라서 보증금의 담보적 효력을 고려할 때, 임차인의 배당요구서에 차임이 기재되어 있는 경우에 차임 연체가 있는지 여부를 확인하고 그 연체차임을 배당금에서 공제하여야 하며, 이는 보증금을 수수한 당사자의 진정한 의사나 거래관념에 부합하고, 임대차계약에 따른 법률문제를 간편하게 처리하는 방법이라고 할 것이다.

 

 

 

[추가적 사실관계 2]
甲의 채권자 丁은 2016. 11 .20. 甲의 乙에 대한 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 위 명령이 乙에게 송달되었다. 이에 乙은 2016년 11월분과 12월분 차임을 추심채권자 丁에게 지급하였다.
한편, 2017. 9. 10. 甲은 乙에 대하여 차임연체를 이유로 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 2017. 9. 30. 乙이 甲에게 X건물을 인도하자 甲은 보증금에 연체차임 2,700만 원을 공제한 잔액을 乙에게 반환하였다. 그러자 乙은 甲의 차임채권에 대한 丁의 채권압류 및 추심명령이 송달된 이후에는 甲에게 차임을 지급하는 것이 금지되므로 보증금에서 이를 공제할 수 없다고 주장하면서, 甲을 상대로 공제한 보증금 2,700만원의 반환을 청구하는 소를 제기하였다.

[문제] 2. 乙의 甲에 대한 보증금반환청구는 인용될 수 있는가?

2. 임차인 乙의 임대인 甲에 대한 보증금반환청구

(1) 문제의 쟁점
임대인이 압류 및 추심명령이 있었지만 실제로 추심이 이루어지지 않은 차임을 임대차종료 후 임대인이 임대보증금에서 공제할 수 있는지의 여부가 문제된다.

(2) 결론
乙의 甲에 대한 보증금반환청구는 기각될 것이다.

(3) 논거

1) 압류 및 추심명령의 효력

금전채권에 대한 압류명령이 있게 되면 제3채무자(을)는 채무자(갑)에 대한 지급이 금지되고(민사집행법 제227조 제1항), 추심명령으로 압류채권자(정)는 제3채무자로부터 직접 이행을 청구하고 이를 수령할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 사안에서 임차인 甲의 채권자 丁은 2016. 11. 20. 甲의 乙에 대한 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으므로 乙은 甲에게 차임을 지급하지 못하고 집행채권자인 丁에게만 차임을 지급할 수 있고 실제로 乙은 丁에게 11월분과 12월분 차임을 지급하였다.

2) 추심되지 않은 차임에 대한 공제

丁의 차임채권에 대한 압류가 유효한 상황이므로 아직 추심이 이루어지지 않은 2017. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지의 2,700만 원의 차임에 대하여 甲은 乙에게 그 지급을 청구하지 못한다. 이러한 경우 임대차관계가 종료하여 임대인이 임대보증금을 반환해야 하는 상황에서도 미지급된 차임을 공제할 수 있는지에 대하여 대법원은 이를 긍정한다. 즉 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환 될 때에는 그때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다. 따라서 갑이 임대차관계 종료 후 임대보증금으로부터 아직 추심되지 않는 압류된 차임 2,700만 원을 공제한 것은 정당하다.

대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다277880 판결 [임차보증금반환]

임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 채권양도의 요건을 갖추지 않았더라도 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) 및 이는 임대차보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권이 양도되었다거나 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었더라도 마찬가지인지 여부(적극)

제3문 청약의 유인과 이행보조자 및 사용자 책임

[사실관계]
甲은 여행중개플랫폼을 통하여 리조트의 숙박과 렌터카서비스가 포함된 여행패키지계약을 A와 체결하고 대금을 완납하였다.

[문제]
1. A는 甲에게 여행패키지 계약을 광고하는 이메일을 송부하였는데, 광고 이메일에는 ‘승마체험 무료제공’ 이벤트가 여행패키지 계약에 포함된 것으로 설명되어 있었다. 甲은 승마체험 무료제공 이벤트가 포함된 점에 매료되어 승마를 꼭 체험하리라 다짐하면서 광고와 연결된 여행 중개 플랫폼에서 여행패키지 계약 신청서를 작성한 후 제출하여 A와 계약을 체결하였다. 그런데 甲이 리조트 숙박 중 승마체험을 신청하였더니 광고와는 달리 무료가 아니라 시간당 5만 원의 요금을 추가로 납부하여야 체험할 수 있다는 것이었다. 甲이 다시 인터넷을 통해 계약체결화면에 있는 내용과 계약체결 후 받은 확인서를 자세히 살펴보았는데, 승마체험 무료제공 이벤트가 여행패키지 계약에 포함된다는 내용은 기재되어 있지 않았다. 甲이 A와 체결한 여행패키지 계약에 광고의 내용인 승마체험 무료제공 이벤트가 포함된 것으로 볼 수 있는지에 관하여 甲과 A가 주장할 수 있는 논거를 제시하시오.

2. 甲은 여행패키지 계약에 포함되어 있는 무료 승마체험을 신청하였다. A는 승마체험시설을 직접운영하고 있지 않아서 A의 직원은 아니지만 독립적으로 승마체험 영업을 하고 있는 乙에게 1시간 동안의 승마체험 진행을 위탁하였다. 하지만 乙은 甲에게 말을 타는 법을 제대로 설명하여 주지 않았고, 안전모를 제공하는 등의 안전조치도 취하지 않은 채 말을 타게 하였다. 결국 甲은 말에서 떨어져 머리를 다쳤다. 甲은 A에게 채무불이행 또는 불법행위를 이유로 하여 상해로 인한 손해배상을 청구할 수 있는가?

1. 광고의 내용과 다른 계약내용의 유효성

(1) 문제의 쟁점
광고의 내용과 당사자 사이에 구체적으로 체결된 계약의 내용이 서로 다른 경우에 광고가 계약의 내용이 될 수 있는가를 묻는 것으로 광고의 법적 성질과 광고가 계약의 내용이 되기 위하여 갖추어야 할 요건을 묻는 문제이다.

(1) A의 주장 (형식주의 입장)

청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이러한 청약의 의사표시를 하도록 유도하는 것에 불과하여 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못한다. 따라서 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 이는 승낙이 아니어서 계약은 성립하지 않고 유인한 자가 피유인자의 의사표시에 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하게 된다. 이러한 구별에 따를 경우 광고는 청약이 아니라 청약의 유인에 불과하다. 광고는 상대방을 특정하지 않고 광고주가 자신의 상품을 알려 이를 본 특정인이 청약을 하도록 유도하는 수단에 불과하기 때문이다. 따라서 광고를 통하여 상대방과 계약체결의 단계에 이른 당사자는 협상을 통하여 다시 계약의 내용을 구체적으로 정하게 되므로 광고의 내용과 계약이 내용은 당연히 다를 수 있고 계약을 체결하는 당사자는 계약이 실제로 체결되는 단계에서 반드시 계약의 내용을 다시 확인하여야 한다.

사안에서 A가 甲에게 보낸 광고 이메일에는 비록 ‘승마체험 무료제공’이라는 이벤트가 여행패키지 계약에 포함되어 있는 것으로 표시되어 있지만 실제 인터넷의 계약체결화면과 계약체결 후 받은 확인서에는 그러한 내용이 포함되어 있지 않다. 따라서 甲이 실제 계약체결과정에서 계약의 내용을 확인하지 않은 채 청약의 유인에 해당하는 광고만을 보고 승마체험이 무료로 제공된다고 주장하는 것은 계약 내용에 없는 것을 주장하는 것으로 부당하다.

대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결

청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인, 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분 기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있는바, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 분양계약의 목적물인 아파트의 외형·재질에 관하여 별다른 내용이 없는 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어려우므로 위 아파트 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것이라고 보아, 광고 내용 중 도로확장 등 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것은 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 볼 수 없지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 한 사례.

 

(2) 甲의 주장 (실질주의 입장)

광고가 일반적으로 청약의 유인인 것은 맞다. 하지만 광고에 광고의 내용이 실제 계약의 내용과 다를 것이라는 것에 대한 아무런 설명도 없는 상황이라면 일반인은 광고의 내용이 곧 실제 계약의 내용이 될 것이라고 여기게 되고 실제로 그러한 광고의 내용을 기초로 계약을 체결하게 된 것이라면 비록 계약에는 그러한 광고의 내용이 없다고 하더라도 이를 계약의 내용으로 보아야 한다. 더욱이 계약의 체결이 개인별로 대면한 상황에서 구체적인 협상 과정을 거쳐 이루어지는 것이 아니라 인터넷과 같은 사이버 공간에서 약관에 대한 승낙신청서에 의한 단순한 절차에 의하여 성립되는 경우 미리 작성된 방대한 약관의 내용을 일일이 다시 확인하여 광고의 내용과 다른지를 검토하도록 하는 것은 소비자에 대한 불합리한 요구라고 할 수 있다.

대법원도 광고의 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래 과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다.는 입장이다. 따라서 A는 甲에 게 광고에 포함된 승마체험을 무료로 제공하여야 한다.

2. 甲의 A에 대한 손해배상청구

(1) 문제의 쟁점
여행계약상 여행주최자가 부담하게 되는 안전배려의무와 관련하여 채무자의 이행보조자에 대한 책임을 묻는 것으로 무보수의 독립된 영업을 하는 자도 이행보조자가 될 수 있는지의 여부가 문제된다.

(2) 결론

甲은 A에 대하여 채무불이행을 근거로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

(3) 논거

 

1) 여행주최자의 안전배려의무

여행주최자인 A는 여행계약에 따라 여행패키지의 내용을 이행할 의무를 진다(제674조의2). 그리고 이러한 의무 이외에 여행주최자는 고객인 甲의 생명이나 신체, 건강 등을 보호할 보호의무(안전배려의무)를 부담하며 그러한 위험이 있는 계약 내용의 경우에는 그 내용에 대한 설명을 통하여 고객이 스스로 그 위험을 감수할 것인지를 결정할 수 있도록 하여야 한다267. 그럼에도 甲은 말을 타는 법에 대하여 제대로 설명을 듣지 못하였으며 안전모도 제공받지 못하는 등 안전을 위한 조치를 받음이 없이 말을 타다가 낙마하여 머리를 다치게 된다. 이는 채무의 내용에 좇은 이행이 아니므로 원칙적으로 채무자는 손해배상을 지게 될 것이다(제390조). 그런데 문제는 그러한 상황이 채무자인 A에 의해서 발생한 것이 아니라 A의 부탁에 의하여 독립적으로 영업을 하는 乙에 의하여 발생하였다는 점이다. 여기서 을이 A의 이행보조자가 되는지의 여부와 이행보조자에 대하여 채무자가 책임을 지기 위한 요건이 문제 된다.

 

2) 이행보조자에 대한 채무자로서의 책임

채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다(제391조). 여기서 이행보조자란 채무자가 자신의 채무를 이행하기 위하여 사용하는 자를 말한다. 자신의 채무이행을 위하여 사용하는 자이면 족하므로 채무자에게 고용되어 채무자의 지시를 받는 자는 물론이고 채무자에 종속되지 않고 독립적으로 사업을 영위하는 자도 채무이행자가 될 수 있다268. 나아가 이행에 대한 보조가 호의에 의하는 경우도 포함되며 일시적인지 계속적인지도 문제되지 않는다269.

사안에서 A는 여행계약의 내용인 승마체험을 甲이 할 수 있도록 자신의 직원이 아니라 독립적으로 승마체험 영업을 하는 乙에게 부탁한다. 이러한 경우에도 乙은 A의 채무이행에 사용되는 자이므로 乙은 A의 이행보조자가 된다.

채무자는 이행보조자가 고의나 과실로 인하여 채무를 불이행하게 되는 경우 자신에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 손해배상의 책임을 지게 된다. 따라서 이행보조자의 고의나 과실이 있어야 한다.

사안에서 이행보조자 乙은 甲에 대하여 안전배려의무를 부담하므로 승마의 방법을 설명하고 안전모를 제공하면서 甲이 이를 착용하도록 하였어야 함에도 이러한 의무를 과실로 이행하지 않았다. 따라서 이행보조자의 고의 과실이라는 요건도 충족된다.

결국 채무자인 A는 乙의 안전배려의무의 위반으로 인한 사고에 대하여 甲에게 손해배상책임을 져야 한다.

 

3) 사용자로서의 책임

타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제756조 제1항 제1문). 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 지지 않는다.

이 규정에 따라 사용자가 책임을 지기 위해서는 먼저 乙과 A사이에 사용관계가 있어야 한다. 이러한 사용관계에 대하여 대법원은 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘, 감독하는 관계에 있는 경우라고 이해한다270. 통상 사용자와 불법행위자 사이에 유효한 고용관계가 있는 경우에 적용 되지만 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우이고 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우에는 불법행위자의 사용관계가 인정된다.271.

 

사안에서 乙은 독립적으로 승마체험 영업을 하는 사람으로 A의 지휘나 감독을 받는 위치에 있지 않다. 또한 A의 여행패키지의 일환으로 乙에게 고객의 승마체험을 계속적으로 위탁하여 온 것도 아니다. 사고가 날 당시 A가 일회적으로 乙에게 승마체험을 부탁한 것에 불과하다. 이러한 상황이라면 A가 乙을 실질적으로 지휘감독하는 위치에 있었다고 볼 수 없다. 결국 乙은 A의 불법행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다.

 

대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결

라. 원심이 이 사건 사고에 관하여 피고가 숙박업자로서 이용자의 안전을 배려하여야 할 신의칙상 부수적인 의무를 위반하였다고 본 부분은 그 취지가 불분명하지만, 이행보조자인 소외 2의 과실을 피고의 과실로 보아 피고에게 채무불이행으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 인정된다고 판단한 결론은 옳다.

 

	이행보조자책임	사용자책임
종속관계	불필요	필요
면책가능성	없음	있으나 실제로 없음
공통점	부진정연대채무(주채/이보)	부진정연대채무(사용자/피용자)
행위	고의/과실 원인 채무불이행	직무관련 피용자의 불법행위
책임	주채무자의 책임	사용자와 같이 책임
구상권	부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며,그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다(대법원2006. 1. 27.선고2005다19378판결).	대법원은 해석상 '신의칙'을 근거로 하여 구상의 범위를 제한하거나 구상권 자체를 부정.

 

1. 임대인의 이행보조자가 임차인으로 하여금 임차목적물을 사용·수익하지 못하게 함으로써 임대인은 채무불이행에 의한 책임을 지고 그 이행보조자는 불법행위책임을 지는 경우 (대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결).

2.