계약

 

제14주차 강의

 

Q 1: 원고는 피고의 부동산을 10억원에 매입하는 2018. 1. 1. 계약을 체결하였다. 원고는 해당 부동산에 6억원에 상당하는 저당권이 X은행으로부터 설정되어 있다는 것을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 시세에 해당하는 10억원을 지급하였다.

 

(1) 원고는 언제 어떻게 계약해제권과 손해배상청구권을 행사할 수 있는가?

 

(2) 위의 문제에서 만약 원고가 피고에게 6억원의 원금과 이자를 대신 변제해 주겠다는 약속을 하면 (1)의 답변과 달라지는 것은 무엇인가?

 

(3) 위의 문제에서 원고는 매입한 부동산에 건축을 신축하기 위해 건축허가 신청을 2018. 5.1. 하여 지방정부로부터 이를 승인받았다. 해당 부동산 토지의 과반수를 넘는 부분의 지하에 다량의 일반 폐기물이 매립되어 있어 그 배출 비용으로 일반 토사반출의 경우에 비하여 6배 이상에 달할 정도로 다액의 비용이 소요되고, 당초 매매 당시 그와 같은 사정을 알았더라면 그 추가 배출 비용 상당액을 그 매매대금에서 공제하였으리라고 보여진다면, 2018. 10.1. 원고는 피고를 상대로 주장할 수 있는 바가 무엇인가?

 

(4) 원고가 제3자에게 해당 부동산을 매각한 경우 제3자가 피고에게 주장할 수 있는 권리는?

 

 

 

 

Q 2: 원고와 피고는 상인으로 성형압출기 본체 부분에 관한 제작·설치계약을 체결하면서, 대금의 지급시기에 관하여 “기계 제작·설치 및 시운전이 완료되면 원고는 지체 없이 준공계를 제출하고 피고의 검사를 받아야 하며, 원고가 그 검사에 합격한 후 소정의 절차에 따라 대금을 청구하면 피고는 기계를 인수한 후 대금을 지급하기로 한다.”고 약정하였다. 성형압출기의 본체 부분은 원고가 제작하되, 이 성형압출기 본체에 연결될 가열장치 및 배관 부분은 피고가 직접 제작하기로 약정하였다. 원고가 이 성형압출기 제작을 마친 후 피고가 제작한 가열장치 및 배관장치와 연결하여 시운전을 해 본 결과 그 처리용량이 계획된 처리용량보다 크게 부족하므로 원고와 피고가 협의하여 피고가 자체 제작하였던 열유매체에 의한 가열장치를 전기 히터로 바꾸는 등 수차례 수리하였으나 그 성능이 개선되지 아니한 사실, 이에 피고는 원고가 제작한 성형압출기 본체에 관하여 인도 받은 후 2개월만에 불합격 판정을 하고 그 인수와 대금의 지급을 거절하였다 (대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결).

 

(1) 원고가 제작하여 피고에게 판매하기로 한 성형압출기 본체와 관련한 계약에서 원고는 피고에게 상법 상법 제69조 제1항의 규정에 따라 위 하자를 이유로 한 이 사건 매매계약해제권을 더이상 행사할 수 없게 되었다고 주장할 수 있는가?

 

(2) 피고는 계약을 해제하면서 원고가 청구한 대금지급을 거절할 수 있는가?

 

 

 

Q 3 : 원고와 피고를 위한 건물을 10억원에 짓기로 하는 계약을 체결하였다. 원고가 9억원을 들여 90%에 해당하는 공사를 완공하였으나 원고의 자금 부족으로 더 이상 건물을 완공하여 인도할 수 없게 되었다. 피고는 원고의 이행지체를 원인으로 한 계약해제를 통지하였다. 수급인의 하자담보책임을 원인으로 도급인인 피고는 계약을 해제할 수 있는가? 피고는 일반채무불이행을 원인으로 계약을 해제할 수 있는가?

 

 

제664조 (도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

 

1. 도급계약의 의의

 

(1) 수급인은 일을 완성하여 그 완성물을 인도할 의무가 있다.

 

(2) 도급인은 그가 원하는 결과를 얻기 위해서 필요한 한도 내에서 수급인에게 적당한 지시나 감독을 할 수 있다(제699조). 그러나 적당하지 않은 지시에 따름으로서 일의 결과에 하자가 발생하더라도 수급인은 그 책임을 면할 수 없다. 수급인은 그 일에 관해 전문적 지식을 가지고 독립적인 판단을 하면서 일을 완성할 지위에 있는 당사자이기 때문이다.

 

(3) 도급은 일반적인 일의 완성을 목적으로 하지만, 일반적인 고용계약과는 그 성격을 달리한다. 특히, 고용계약의 구체적인 형태인 근로계약과 달리, 도급은 도급인과 수급인간의 종속적인 관계가 존재하지 않는다. 수급인은 독립적인 지위로 일을 수행하며, 도급인은 수급인에 대하여 원칙적으로 일반적인 사용자와 같은 지휘․감독권한을 갖지 못한다. 따라서 도급인은 보수지급의무 외에 일반적인 고용계약에서의 사용자가 갖는 것 보다 약한 보호의무를 진다. 하지만 판례는 단순한 계약관계가 아닌 실질적인 관계성을 종합적으로 고찰하여 그 권리의무관계를 결정하는 양상을 띄고 있다. 그 판단기준에는 ‘실질적인 지휘·감독권한’이 중요한 요소를 차지하고 있다.

 

(4) 도급계약의 대상은 건설공사와 제작물공급(물건의 제작과 공급)이 주된 내용이 되는데 그 중 제작물공급은 매매와 도급적 모습을 가지고 있기 때문에 이의 성질을 규정하는 것은 전형계약 중 어느 것으로 분류하는 지에 있어 중요한 의미를 갖는다.

 

(5) 도급은 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 데에 특색이 있다. 도급은 낙성계약이므로 당사자의 합의만 있으면 성립한다. 그 합의는 적어도 ‘일의 완성’과 ‘보수의 지급’에 대하여 이루어져야 한다.

 

 

2. 수급인의 의무

 

1) 일을 완성할 의무 – 수급인은 적당한 시기에 일에 착수하여 이를 완성할 의무가 있다. 수급인이 이 의무를 게을리 하는 경우에는 제544조, 제545조에 의하여 계약을 해제 할 수 있다.

2) 목적물 인도 의무

‘목적물 인도 의무’는 ‘일을 완성할 의무’의 한 내용으로 보아야 한다. 도급인은 보수를 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하므로 목적물 인도의무와 보수지급의무는 동시이행의 관계에 있다. 또한 목적물이 도급인의 소유인 경우에는 수급인은 그의 채권을 변제 받을 때까지 목적물을 유치할 권리가 있다.

3) 담보책임

-수급인이 ‘완성된 일’의 하자에 대하여 지는 책임이 수급인의 담보책임이다.

-요건 : 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분의 하자가 있어야 한다.

-책임의 내용 : 수급인의 담보책임의 요건이 갖추어진 경우에는 도급인은 하자보수청구권, 손해배상청구권, 계약해제권을 갖는다.

 

3. 도급인의 의무

1) 보수지급의무 : 도급인은 수급인에게 보수를 지급할 의무가 있다.

 

 

4. 도급의 종료

1) 도급인의 해제

수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다 (제673조). 해제는 일이 완성되기 전에만 할 수 있으며, 완성된 후에는 인도 전이라도 해제할 수 없다.

 

 

5. 수급인의 하자담보책임

 

하자보수청구권 (제667조)	손해배상청구권 (제667조)	계약해제권 (제668조)
Yes if large defect, No if small defect w large costs	- 보수에 갈음 손해배상(w/t 하자보수) - 하자보수 + 손해배상 - 손해배상만 (small defect w large costs)	Yes, if 계약목적 불달성인 경우,
보수지급의무와 견련되지 않음	손해의 크기 만큼 보수지급의무와 견련되어 있음	No if 건물 기타 토지의 공작물인 경우
제670조 : 1년 if 목적물 인도 받은 날로부터 or if 일의 완성일로부터 (인도가 필요 없는 경우) 제671조 : 1년 if 하자로 목적물이 멸실 또는 훼손된 경우 5년 if 목적물 또는 지반공사의 하자 (토지, 건물 기타 공작물의 수급인) 10년 if 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속과 같은 재료로 조성된 경우
- 책임감면의 특칙 (제669조) No 담보책임 if 하자 원인이 도급인 제공 재료의 성질 또는 도급인의 지시 면책특약 유효 (제672조) Unless 수급인이 그 재료 또는 지시의 부당함을 알고도 고지하지 않으면,

 

보수지급시기 :

부동산공사의 수급인은 그의 보수에 관한 채권을 담보하기 위해 목적부동산에 저당권을 설정할 것을 도급인에게 청구할 수 있다 (제666조)

 

 

 

 

제13주차 강의

 

 

제13주차 강의는 '하자담보책임'에 대해 매수인이 선의와 악의로 인해 주장할 수 있는 권리가 어떻게 달라지는 지에 대한 것입니다. 다음과 같은 질문에 대한 답변을 예습하길 바랍니다.

 

Q 1 : 타인 권리 매매에서 악의의 매수인에게 손해배상청구권은 인정하지 않지만 계약해제권을 인정하는 이유는?

 

Q 2 : 일부 타인 권리 매매에서 악의의 매수인에게 계약해제권과 손해배상청구권 모두를 인정하지 않는 이유는?

 

Q 3: 재산권이 타인의 지상권에 의하여 제한받고 있는 경우 악의의 매수인에게 계약해제권과 손해배상청구권 모두를 인정하지 않는 이유는?

 

Q 4 : 재산권이 타인의 저당권에 의하여 제한받고 있는 경우 선의의 매수인과 동일하게 악의의 매수인에게도 계약해제권과 손해배상권을 인정하는 이유는?

 

Q 5 : 목적물의 하자에 대하여 담보책임을 주장할 수 있는 매수인의 요건(선의 그리고 무과실)이 매우 까다로운 이유는? (악의의 매수인에 대한 고려는 전혀 없음)

 

Q 6 : 매매계약을 체결하고 이행할 장소를 정하지 않는 경우 이행장소는 어디인가에 대하여 제586조에 따르면 물건의 인도와 대금을 같이 지급하게 되면 인도장소가 이행장소가 된다고 규정하고 있다. 만약 특정물 또는 종류물에 대한 매매계약을 체결하였다면 매도인은 이 물건을 어디에서 인도하여야 하는가?

 

 

 

제12주차 강의

Q 1 : 피고와 원고는 부동산매매 계약을 맺고 계약금, 중도금을 지급한 이후에 잔금과 더불어 소유권을 이전하기로 하였다. 계약금을 지급한 이후 원고는 매도인인 피고가 아닌 제3자 명의로 해동 부동산이 등기되어 있는 것을 발견하였고 해당 등기부 소유권자에로부터 확인해 보았다. 매수인인 원고는 중도금의 지급을 지급할 의무가 있으며 이를 거부하기 위해서는 어떠한 조문이 필요한가?

Q 2 :피고가 자신 소유인 부동산임을 알고 원고와 1억원에 매매계약을 체결하였다. 계약금 1천만원, 중도굼 4천만원, 잔금 5천 만원, 계약금을 손해배상의 예정이라는 특약까지 하였다. 나중에 이 부동산은 국가 소유의 부동산으로 피고가 제3자로부터 부동산을 매입하여 등기할때까지 그것을 모르다가 국가는 피고를 상대로 부동산등기말소 소송을 통해 승소하였다. 이후 피고는 자신의 부동산에 대한 소유권이 없음을 알게되었다. 원고와 피고는 계약을 해제할 수 있는가? (원고와 피고는 모두 선의자) 원고는 1천만원을 피고로부터 반환받고 위약금으로 1천만원을 청구할 수 있는가?

Q 3 : 피고는 공장부지와 해당 건물에 존재하는 공장에 시설 등을 경매를 통해 모두 인수하였다. 피고는 공장부지, 건물, 기계 등 수개의 권리를 일괄하여 매매의 목적으로 정하고 이를 원고에게 매각하는 계약을 2019.1.1. 체결하고 원고는 대금의 1/2를 2019.3.3. 지급하였다. 원고가 이를 모두 인수하고 해당 부동산을 담보로 은행으로부터 금전을 대출받으려고 하였으나 해당 건물 중 그 중 2동의 건물에 대한 소유권이 타인의 것으로 속하여 2021.2.2. 대출을 받을 수 없었다. 피고가 원고에게 이 부분에 대한 권리를 취득하여 이전할 수 없게 되었다. 2021. 5.5. 원고는 피고에게 다음 중 주장할 수 있는 것은 무엇이며 그 근거는 무엇인가? 매도인이 선의인 경우와 악의인 경우 그 결과가 달라지는가?

Q 4 : 원고는 피고의 부동산을 공장부지 용도로 1억원에 매매하는 계약을 체결하면서 원고는 공장부지로 적합한지에 실사 이후 계약을 체결하겠다는 것을 조건으로 하였고 피고는 이를 승낙하였다. 이러한 매매계약의 예약을 피고의 부동산에 2019.1.1. 가등기를 설정하였다. 원고로부터 별다른 이야기를 듣지 못한 피고는 제3자와 해당 부동산을 2억원에 2020.2.2. 매매계약을 체결하고 등기를 이전해 주었다. 2021.3.3. 원고는 계약완결권을 행사하여 이를 원인으로 한 본등기를 하였다. 제3자의 소유권등기는 말소되었다. 제3자가 피고를 상대로 주장할 수 있는 권리와 해당 조문은?

Q 5 : 생략

Q 6 : (1) 피고는 골동품을 판매하는 상인으로 2015.1.1. 원고는 골동품 10점을 1억원에 구매하였다. 당사자 사이에서 “골동품에 위작이 있으면 해당 물건에 한하여 계약을 해제할 수 있다”는 ‘약정해제권’을 조항에 대해 합의를 하였다. 2020. 5.5. 그 중 3점이 위작임이 밝혀졌다. 원고는 피고를 상대로 주장할 수 있는 권리는? (2) 피고는 골동품을 판매하는 상인으로 2020.1.1. 원고는 골동품 10점을 1억원에 구매하였다. 2020. 5.5. 그 중 3점이 위작임이 밝혀졌다. 원고는 피고를 상대로 주장할 수 있는 권리는?

Q 7 : 원고는 피고로부터 BMW-900 자동차를 1억원에 구입하였다. 인도받은 지 5일이 지난 2020. 10. 15. 위 자동차 계기판의 속도계가 작동하지 않았고, 점검결과 계기판 자체의 기계적 고장(이하 ‘이 사건 하자’라 한다)이 있는 것으로 확인되었다. 이 사건 매매계약의 목적물은 고가의 승용차로서 등록이나 사용으로 인한 가치의 감소가 다른 물건에 비하여 상대적으로 크다고 할 수 있는데, 이 사건 자동차와는 유사한 차종인 2020년 2월식 BMW-800i의 경우 주행거리 200km인 경우 가격 하락분이 약 1,000만 원이다. 2020년 5월식 BMW 930d가 주행거리 1km인 경우 가격하락분이 약 1,100만 원이다. 원고가 피고에게 주장할 수 있는 권리는 무엇인가?

 

제11주차 강의

 

Q 1 : 매도인은 1억 원 상당의 부동산매매계약을 매수인과 체결하면서 전체 금액의 10%에 상당하는 금액 1천 만원의 계약금 계약을 체결하였다. 매수인이 아직 1천 만원을 지급하지 않은 상태이다. 매도인은 매수인에게 계약금지급을 청구할 권리를 갖는지 여부와 그 이유를 설명하세요.

갖지 않는다 그 이유는 요물계약이기 때문이다. 하지만 본 계약은 유효한 계약이다.

 

 

Q 2: 매수인은 계약금으로 1,000만원을 지급한 이후 매도인과 매수인이 계약을 해제할 수 있는지 여부와 그 방법 그리고 근거에 대하여 설명하세요. 만약 매수인인 계약금으로 1,000만원이 아닌 300만원만 지급한 경우 어떠한 차이가 있는지 설명해 주세요.

매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조). 매매계약에서 (1) 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, (2) 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다 (대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결). 제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. 해당 규정은 계약을 위반하고 싶어하는 자가 계약을 해제하는 방법으로 법정해제권과 다르다.

 

 

Q 3: Q2에서 계약금으로 매수인은 1,000만원을 지급하였다. 매수인이 중도금을 지급하지 않자 매도인은 일정기간 최고후 그럼에도 이행하지 않자 계약을 해제하였다. 계약해제 이후 매도인은 매수인의 계약위반으로 손해배상을 청구하고자 한다. 이전에 매도인의 의무는 무엇인가요?

 

Q 4 : 만약에 Q1의 계약에 다음과 같은 약정이 있었다고 가정하자; ‘위약금 약정(X) : 계약을 위반하는 경우 계약금은 위약금으로 한다.’ 이를 위약금 약정이라고 한다. (1) 이러한 특약을 하게 되면 Q3과 어떠한 차이가 있는가? (2) 만약 이러한 위약금 약정이 다음과 같다면 ‘위약금 약정(Y) : 계약을 위반하는 경우 계약금액이 50%를 위약금으로 한다’ 해당 위약금 약정(Y)은 문제가 없는가?

 

Q4 –1 ; 민법은 명확하게 판단할 수 없는 경우에는 위약금을 배상액의 예정이라고 추정하고 있다(민법 제398조 4항). 부동산위약금 약정인 동시에 손해배상의 예정액으로 추정하여볼 수 있다. 혹여 계약위반이 없는 경우에는 계약금은 해약금으로 기능을 하고 계약금이라고 기재한 이후 계약금은 위약금으로 한다는 문구가 있으면 법정해제권을 행사하면서 다른 입증 책임 없이 계약금 액수는 손해배상의 예정으로 기능을 한다. Q4 –2 : 민법 제398조 제2항 소정의 '손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우'라 함은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 말하는바(위 당원 94다18140 판결 참조), 원심이 위 약정의 취지, 피고가 시행한 이 사건 분양사업 및 분양공고의 규모와 당사자들의 지위, 일반거래의 관념 및 경제상태, 분양신청 이후의 상황 등을 참작하여 분양신청예약금 15,000,000원이 손해배상액의 예정으로서는 부당하게 과다하다고 하여 이를 금 5,000,000원으로 감액한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 그 감액이 너무 과다하여 부당하다고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결).

 

 

Q 5 : Q 4에서 ‘위약금 약정’이 다음과 같이 기술되어있다고 가정하자; ‘위약금 약정(Z) : 계약금 이외의 이행보조금을 계약금액의 15%를 미리 지급하고 중도금을 지급하지 않으면 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 중도금으로 반환한다.’ (1) ‘위약금 약정(X,Y)’은 ‘위약금 약정(Z)’과 어떠한 차이가 있는가? 만약에 ‘위약금 약정(Z)’ : 이행지체로 인한 경우 이행을 지체하는 자는 하루에 1,000만원씩 이행지체금을 지급하여야 한다 (전체 계약금액은 1억 원이라면)면 법원은 Q 4와 같이 그 금액을 감액할 수 있는지?

피고에게 제공한 이행보증금은 피고가 공급자에게 계약이행을 강제하기 위하여 구매계약을 체결하는 경우 계약금액의 10퍼센트에 해당하는 계약이행보증금의 제공을 요구하고 공급자는 피고가 요구하는 방법으로 이를 피고에게 제공하고, 피고는 공급자가 계약을 이행하지 않는 경우 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 공급자에게 반환하는 것으로서 위와 같은 계약내용에 비추어 이 사건 이행보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기 보다는 공급자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 공급자가 위약을 하였을 때에는 이를 피고의 소유로 귀속되게 하는 위약금 또는 제재금의 성질을 가진다 (대법원 1991. 4. 26. 선고 90다6880 판결). 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없으나, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석함에 있어서는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56654 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 판결 : 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 없으며, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거운 위약벌 약정의 효력은 =일부 또는 전부 무효) 위약벌 약정을 제한적으로 해석하는 방법 이 사건 위약벌 약정에서 정한 위약벌은 146억 원으로 원고들이 이 사건 합의 등에 따라 피고들에게 청천디앤씨 주식회사(이하 ‘청천디앤씨’라고 한다)의 주식 30,000주와 청천디앤씨에 대한 5,345,640,000원 상당의 채권을 모두 양도하고 피고들로부터 받기로 한 대가인 58억 원의 3배 가까이 되는 점, ② 원고들이 피고들의 채무불이행을 이유로 이 사건 합의 등을 해제하였으므로, 원고들은 이 사건 합의 등에서 정한 의무를 이행하지 않아도 되는 점, ③ 원고들은 피고들로부터 이 사건 위약벌과 별도로 피고들의 채무불이행으로 인하여 입은 손해의 전부를 배상받을 수 있는 점, ④ 피고들은 이 사건 합의 등이 해제된 이후에 원고들의 동의를 얻어 원고들과 피고들이 보유하고 있던 청천디앤씨의 주식 및 채권 일체를 제3자에게 매각하여 그 손실을 만회하고자 노력하였던 점, ⑤ 그 밖에 이 사건 위약벌 약정을 포함한 이 사건 합의 등의 체결 경위 및 그 진행 과정 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원·피고들이 동등한 지위에서 그들 사이의 동업관계를 신속하고 확실하게 청산할 목적으로 위약벌 약정을 하고, 양도인 측인 원고들의 계약 위반 시에도 똑같이 적용되는 점을 감안하여 신중하게 판단하더라도, 이 사건 위약벌 약정은 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 원고들의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거워 공서양속에 반한다고 볼 여지가 상당하다고 할 것이다 (대법원 2015. 12. 10., 선고, 2014다14511, 판결)

 

 

Q 6 : 매도인은 1억 원 상당의 부동산매매계약을 매수인과 체결하면서 전체 금액의 10%에 상당하는 금액 1천 만원의 계약금 계약을 체결하였다. 매수인은 계약금으로 1천 만원을 4.1. 지급하였고, 중도금 4,000만원은 5.18, 잔금 5,000만원은 5.31 지급하는 약정을 하였다. 4월 말 시장의 인플레이션 발생 우려가 높은 상황과 정부의 주택공급대책이 늦어지자 부동산이 급등하기 시작하였다. 이에 매도인은 4월 말 해당 부동산의 매매금액을 1.5억원으로 증액할 것을 요청하였다. 주장하였다. 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전, 5.10에 제공하였는데, 그 이후 5.15. 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사하였다. 매도인은 중도금 약정 기일 5.18. 계약금의 배액을 공탁하는 방법으로 계약을 유효하게 해제하였는가?

민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 (대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결).

 

Q 7 : 매도인은 1억 원 상당의 부동산매매계약을 매수인과 체결하면서 제1차 계약금으로 500만원 제2차 계약금으로 2,500만원을 지급하기로 하고 '매수인이 대금불입 불이행시 해당 계약은 자동(최고 없이) 무효가 되고 기불입된 금액은 반환치 않는다.'는 약정을 하였다. 매수인은 제1차와 제2차 계약금을 4.1까지, 중도금 3,000만원은 5.18, 잔금 4,000만원은 5.31 지급하는 약정을 하였다. 매수인이 4.1.까지 계약금을 모두 지급한 이후 5.18까지 중도금을 지급하지 못하자 매도인은 계약금 3,000만원을 몰수하였다. 이로써 계약은 해제되었다. 매수인이 매도인을 상대로 주장할 수 있는 바는 무엇인가?

원고의 주장에는 피고 덕성은 원고의 채무불이행을 이유로 손해배상의 예정액으로서의 성질도 갖고 있는 위 계약금을 몰취하였는바 위 계약금은 손해배상의 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고, 따라서 그 감액된 부분을 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하다 (대법원 1996. 10. 25. 선고 95다33726 판결).

 

 

 

 

 

 

 

제10주차 강의

 

Q 1 ; 지역적으로 불리한 입지조건 등으로 매수를 원하는 희망자가 적어 분양이 어렵게 되자, 우선은 임대차계약을 체결하되 그 임대차기간이 만료되면 해당 임대차목적물을 임차인이 분양받는다는 약정을 함께 하는 방식으로 점포를 임대하기로 방침을 정한 후, 임차인을 유인하고자 임대차기간을 비교적 장기간인 10년으로 하는 한편, 가능한 한 매각분양에 가까운 정도의 자금회수를 위하여 임대차보증금을 분양가의 85%에 달하는 금액으로 결정하였다. 이에 따라 부동산 소유자 X는 "임대차기간 만료 후 또는 임대차기간 만료 이전이라도 X가 임대차물건을 분양하고자 할 때에는 Y는 이에 응하여야 하고, 다만 X의 분양계약체결요구일로부터 30일내에 Y가 분양계약을 체결하지 아니한 때에는 X는 Y 이외의 사람에게 분양할 수 있다“는 내용으로 Y와 계약을 체결하였다. X와 Y는 어떠한 권리를 갖고 있는가?

 

 

Q 2 : 부동산매매계약을 체결하겠다는 의사는 표시했지만(아직 매매계약이 체결된 상태는 아님), 매수하려는 입장(X)에서 매도하려는 자(Y)가 그 사이에 타인에게 부동산을 2중, 3중으로 계약을 체결해도 X는 이를 알 수 없으며, 매매계약을 채결하더라도 마찬가지이다. 만약 X와 Y 사이에서 일정한 조건이 충족되면 Y의 부동산을 매수할 수 있는 매매의 예약을 할 수 있는데, 구체적으로 X의 예약완결권을 행사할 수 있는 매매의 예약을 약정을 할 수 있다. 위의 예시에서 X는 Y에게 6,000만 원을 대여하면서 Y가 변제기까지 원리금과 이자를 특정시기까지 변제 아니하면 Y의 부동산을 해당 금액(원리금과 이자)에 매수할 수 있는 권리를 X에게 수여하였다. 이 상태에서 Y가 제3자에게 자신의 부동산을 매매계약을 체결하면 X는 그것을 알 수 없으며 심지어 제3자에게 소유권까지 이전해 주면 X는 부동산을 매수할 수 없게 된다. 이것을 방지하기 위하여 X와 Y 사이에서 매매의 예약의 약정하고 X의 예약완결권을 Y의 부동산 등기부에 매매에약의 가등기를 할 수 있다. 추후에 Y가 빌린 돈을 갚지 못한 상태로, 제3에게 부동산을 매각하고 심지어 제3자의 명의로 소유권을 이전하더라도 X는 매매의 예약완결권을 행사하여 매매계약을 실행시킬 수 있으며 이를 근거로 소유권까지 취득할 수 있다. 매매예약을 등기부에 가등기하면 어떻게 X는 해당 부동산의 소유권을 취득할 수 있는가? 

 

제9주차 계약해제권 II

 

Q 1: 해제권을 행사하려면 먼저 채무자의 채무불이행 유형을 잘 관찰한 다음 유형별로 계약해제권의 성립요건이 다르다. 성립요건을 갖춘 다음 해제권을 행사하지 않으면 해제권의 효력은 발생하지 않는다. 컴퓨터 매매계약을 체결하고 매수인은 대금을 지급하고 컴퓨터를 매도인으로부터 인도 받았다. 매수인이 계약을 해제할 수 있는 경우를 만들어 보세요! 만약에 매수인이 계약해제권을 행사하면 매수인은 매도인에게 어떠한 권리가 생길까요?

 

 

Q 2 : 계약해제권을 행사하게 되면 그것에 대한 효과로 직접효과설과 청산관계설이 있다. 판례는 직접효과설이다. 이 두 학설의 차이점은 무엇이고 청산관계설을 주장하는 이유는 무엇인가?

 

Q 3 : 계약 중 권리의 이전을 목적으로 하는 것은 물권행위나 준물권행위가 행해지고, 등기와 인도와 같은 권리의 이전이 일어난다. 동산매매계약이 성립하고 이를 바탕으로 물건의 인도가 이루어 졌다고 가정하자. 만약 매수인이 잔금을 지급하지 못해 매도인의 의해 계약이 해제되었다면 물건의 소유권은 매도인에게 바로 복귀하는가? 채권적 효과설은 계약해제권을 행사하더라도 소유권은 매수인이 물건의 소유권을 갖는 반면, 물권적 효과설에서 소유권은 매도인이 물건의 소유권을 바로 갖게 된다는 것이다. 민법 제548조 제1항 단서에서 제3자 보호를 규정하고 있다. 우리 민법이 ( )효과설을 취하기 때문에 제3자의 권리를 보호해야 할 필요가 있다.

 

Q 4 : 핸드폰매매계약을 체결하고 매도인은 매수인에게 해당 제품의 점유를 이전하였다. 대금 지급방법은 3년간 36개월 할부이다. 할부를 12개월 남기고 매수인은 더 이상 할부금을 지급하지 못하자 매도인은 매수인을 상대로 계약해제권을 행사하였다. 매도인의 계약해제의 의사표시 이후 매수인은 해당 핸드폰을 이러한 사실(계약해제)을 모르는 제3자에게 매각하였다. 매도인은 제3자에게 매도인의 핸드폰의 반환을 청구할 수 있는지 여부와 그 이유를 논하시오. 

 

 

 

제7주 : 계약해제 (1)

 

지난 시간에 다음과 같은 논의를 하였다. 제3자를 위한 계약에서 요약자가 채무를 채무불이행이 있는 경우 낙약자가 계약을 해제할 수 있다. 반대로 낙약자가 채무를 제대로 이행하지 않는 경우 요약자 역시 계약을 해제할 수 있다. 낙약자가 계약을 해제하는 경우 수익자의 동의가 필요한 지에 대해 논란이 있다는 것이 지난 강의에서 언급한 내용이다. 즉, 수익자의 동의가 필요 없다는 판례의 견해와 제541조의 규정을 고려아혀 수익자의 동의가 필요하다는 학설이 팽팽하다.

 

요약자(도급인, 대한민국)와 낙약자(수급인)가 수익자(서울시)를 위한 계약을 체결하였고 그 이후 (1) 채무불이행이 발생하면 수익자는 낙약자에게 ’강제이행청구권‘을 행사할 수 있다, (2) 수익자는 계약해제권을 행사할 수 없으나 요약자가 계약을 해제하는 경우 ’손해배상청구권‘을 낙약자에게 행사할 수 있다. (3) 만일 급부를 이행한 경우 그로 인해 수익자에게 손해가 발생한 경우 수익자는 낙약자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

 

위의 내용을 정리하면 낙약자가 채무를 불이행하면 낙약자를 상대로 청구할 수 있는 권리는 (1)강제이행권, (2) 계약해제권, (3) 손해배상청구권임을 알 수 있다.

 

위의 달리 요약자가 채무를 불이행하면 낙약자는 계약을 해제할 수 있는데 계약해제권은 원상회복 즉 급부를 이행했다면 이행한 목적물을 반환해 줄 것을 청구할 수 있다는 것이 원칙인데 문제 수익자에게 이를 청구할 수 있는가이다. 채무를 불이행한 원인 당사자는 요약지이지만 계약해제까지 급부에 대한 이익을 얻은 당사자는 수익자이기에 낙약자입장에서보면 수익자에게 청구하여 이익을 보전 받는 것이 타당해 보이지만 수익자는 이익만 얻는 자로서 어떠한 의무도 부담하지 않는다는 측면에서 이것이 타당할지에 대해 논란이 있을 수 있다. 판례는 수익자에 대한 낙약자의 원상회복청구권 행사에 부정적이다.

 

위의 내용을 종합해 보면 계약해제권이 행사할 수 있는 당사자와 원상회복 당사자가 누구인지 알 수 있다.

 

Q 1 : 계약의 해제는 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 그 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태에 복귀시키는 것을 말한다. 이러한 해제권은 단독행위이며 이것의 법적 성질을 형성권이다. 이는 제3자를 위한 계약에서 이미 언급되었다. 계약해제권이 형성권이라면 이 형성권의 특징은 무엇인가?

 

Q 2 : 계약해제권과 구분하여야 개념은 (1) 합의해제, (2) 해지, (3) 취소, 그리고 (4) 해제조건과 실권약관이다. 이중 계약해제권과 합의해제(약정해제, 해제계약)의 공통점과 차이점에 대해 최대한 많이 논하시오.

 

	계약해제권	합의해제
공통점
차이점

 

 

계약해제권은 일정한 요건이 충족되면 상대방의 의사에 관계 없이 행사할 수 있는 권리이지만 합의해제는 상대방의 동의가 필수적이다. 이러한 측면에서 계약헤재권과 합의해제는 전혀 다른 법적 성격을 갖고 있다. 계약해제권은 채무불이행이 발생한 경우에만 행사할 수 있는데 민법은 채무불이행의 유형을 명확히 규정하고 있지 않지만, 계약해제에서는 정기행위를 포함하여 이행지체와 이행불능을 전제로 하고 있다.

 

Q 3 : 계약헤제권의 성립요건은 이행지체와 이행불능의 경우로 나뉘어 상이하다. 또한 정기행위의 이행지체에서의 계약해제권과 일반적인 경우의 이행지체에서의 계약해제권과 다른 요건을 갖는다. 이를 표로 만들어 보세요.

채무불이행 유형	계약해제권의 요건
이행지체
정기행위의 이행지체
이행불능

 

Q 4 : 손해배상과 관련하여 채무불이행은 민법 제390조에서 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때”라고 하여 채무불이행의 유형에 대하여 구체화하고 있지 않다. 우리 민법학계는 이행지체, 이행불능, 불완전이행을 채무불이행의 유형으로 크게 보고 있다. 그렇다면 위에서 불완전이행의 경우에도 계약해제권이 발생할 수 있으며 이에 대한 요건도 알고있어야 한다. 따라서 위의 표에서 한 칸 더 만들어 불완전이행의 경우에서 계약해제권의 요건을 만들어 보세요.

 

채무불이행이 발생하였다고 항상 계약해제권을 발생하는 것은 아니다. 그 이유는 유형별로 그 요건이 다르기 때문이다. 채무불이행이 발생하면 일반적으로 강제이행청구권(제389조)과 손해배상청구권(제390조)을 행사할 수 있다.

 

제389조(강제이행) ① 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. ③ 그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다. ④ 전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

 

Q 5 : 계약해제권의 요건이 충족되어 그 권리를 행사하면 계약은 해제된다. 해제시 이행이 없었으면 계약은 취소된 것과 같이, 이행이 있었으면 원상회복이 발생한다. 민법 제390조는 계약의 해제 없이 손해배상을 청구할 수 있음을 명시하고 있는 것이다. 더불어 채무자위험부담주의와 달리 채무자의 책임있는 사유인 고의 또는 과실을 요건으로 하고 있다. 예를 들어 매도인과 매수인이 부동산 매매계약을 체결하고 일방이 자신의 고의 또는 과실을 원인으로 이행지체가 발생하였다고 가정하자. 그렇다면 상대방은 이행지체(채무불이행)를 원인으로 발생한 손해(D)가 있다면 그 액수만큼 손해배상으로 청구할 수 있다. 만약 이 채무불이행이 계약해제의 요건을 충족시키면 계약을 해제할 수 있다. 잔금을 지불했는데도 불구하고 소유권을 이전하지 않는 경우 일정한 요건이 충족되어 매수인이 계약을 해제한 경우‘원상회복’의 원인으로 매수인은 지금까지 지불한 대금의 반환을 청구할 수 있다. 그 밖에 손해(d)가 발생한 경우 계약해제권을 행사한 매수인은 매도인을 상대로 ‘손해배상’까지 청구할 수 있는가? 있다면 근거는?

 

 

 

 

Orientation 

 

수강생 여러분!

 

오랜 추위와 답답함을 지나 강의를 통해 여러분들을 만나게 될 것을 생각하니 설레입니다. 그리고 반갑습니다. 

 

"계약을 통한 거래" 첫 강의를 위해 다음과 같은 것을 생각해 보면 어떨까요? 

 

사람과 인간의 차이점?

 

그 차이점은 사람은 주어이며 주체인 반면 인간은 관계를 의미합니다. 사람들 사이의 관계가 바로 인간입니다. 인간은 사회와 공동체 밖에서 존재할 수 없습니다.  소위 "인간관계'는 여러 원인으로 그 관계가 발생합니다. 그중 가장 중요한 것이 바로 "법률관계" 또는 "계약"입니다. 

 

"계약"이 맺어지면 생각보다 '징'한 모습으로 그 관계가 끈끈하게 유지됩니다. 경우에 따라서는 너무 쉽게 그 관계가 해소되기도 합니다. 그렇다면 '계약'이 무엇이고, 어떻게 체결되는지, 그리고 "계약관계' 뒷편에 숨어서 그 관계를 유지시키는 무시무시한 도구들이 무엇인지 궁금하지 않는지요? 

 

- 2010년 작 만화영화 "슈렉"에서 슈렉이 럼펠스틴스킨과 맺은 계약은 무엇이었나요? 

- 셰익스피어의 베니스의 상인에서 안토니오와 샤일록이 맺은 계약은 무엇이었나요? 

- 그 계약으로 인해 당사자 사이의 관계는 숨을 쉴 수 없게 만들었습니다. 그 이유가 무엇이었는지요? 

- 계약결혼이라는 것은 무엇이며 왜 받아들이기 생소할까요? 

- 약속과 계약은 무엇이 다른가요? 

- 계약에 있어 가장 중요한 것은 무엇일까요? 

 

한 번 미리 생각해 보고 첫 강의에 참석해 보면 어떨까요? 

 

 

 

제2주차 강의안 질문

 

계약은 당사자 사이의 의사표시의 합치인 법률행위로 그 내용을 확정할 수 있어야 한다.

갑 : “우리 계약 합시다.”

을 : “좋습니다.”

이러한 의사표시로 계약이 성립하기에 충분하지 않다.

 

계약은 어떻게 성립되는지 살펴봅시다.

 

갑 : “내가 신고 있는 운동화를 당신에게 10만원에 팔겠습니다.”

을 : “좋습니다.”

적어도 이러한 내용을 담고 있는 의사표시가 되어야 계약이 성립할 수 있습니다. 그런데 언제 인도할지 어떻게 인도할지 아무런 합의가 없습니다. 그렇다면 장소와 시간에 대한 합의가 없으면 이것은 계약이 되지 않을까요?

 

길거리에서 갑은 사람들을 상대로 다음과 같이 크게 이야기 하고 있습니다.

 

갑 : “자! 내가 신고 있는 운동화를 10만원에 팔겠습니다.” “이 신발을 살 용의가 있는 사람?”

을 : “내가 사겠습니다.”

병 : “나도 사겠습니다.”

 

문제 1 : 갑은 을과 병 중 누구와 계약이 체결된 것인가요? 아니면 하직 계약이 체결된 것은 아닌가요? 체결되었다면 체결되지 않았다면 그 이유는 무엇인가요?

 

갑 : “자! 내가 신고 있는 운동화를 10만원에 팔겠습니다.” “이 신발을 살 용의가 있는 사람?”

을 : “내가 사겠습니다.”

병 : “내가 11만원에 사겠습니다.”

정 : “나는 9만원에 사겠습니다.”

갑 “ ”좋습니다. 11만원에 팔겠습니다.“

 

문제 2 : 위의 대화에서 계약이 체결되었다면 누구와 누구 사이에서 계약이 체결된 것인가요? 갑과 을인가요 아니면 갑과 병인가요? 그 이유를 설명하세요.

 

갑 : “내가 신고 있는 운동화를 10만원에 팔겠습니다.” “구매할 생각이 있으면 빨리 연락주십시오”

을 : “제가 곧 연락드리겠습니다.”

24시간 경과 후

갑 : “구매할 다른 사람이 있어 제 신발을 제3자에게 팔았습니다.” “죄송합니다.”

을 : “죄송할 것 없습니다.” “제가 그 운동화 사겠습니다.” “만약 내일까지 운동화를 저에게 인도하지 않으면 계약 위반으로 손해배상을 청구하겠습니다.”

 

질문 3 : 위의 대화에서 “제3자에게 팔았습니다”라는 갑이 자신의 의사표시를 즉 청약의 철회라고 합니다. 갑이 자신의 의사표시를 철회할 수 있으면 계약은 성립하지 않은 것이고 만약 갑이 청약을 철회할 수 없으면 계약은 성립하였다고 할 수 있습니다. 계약은 성립하였는지요 아니면 계약은 성립하지 않았는지요? 그 이유를 설명하세요.

 

갑 : “내가 신고 있는 운동화를 10만원에 팔겠습니다.” “구매할 생각이 있으면 48시간 이내에 연락주십시오”

을 : “제가 곧 연락드리겠습니다.”

48시간 이후

갑 : “구매할 다른 사람이 있어 제 신발을 제3자에게 팔았습니다.”

을 : “무슨 서운한 소리를 하세요!” “제가 카톡으로 4시간 전에 답변을 드렸는데요!”

갑 : “카톡에 아무런 답변이 없는데요!”

을 : “이상하네요!” “제가 확인해 보겠습니다.”

확인 후

을 : “지금 확인해 보세요.” “카카오에서 가끔 카톡이 늦게 도달한다고 합니다.”

갑 : “확인해 보니 지금 와 있네요.” “그런데 48시간이 지난 후에 도착하였습니다.” “제 청약은 효력이 48시간입니다”

 

질문 4 : 위의 대화에서 갑과 을은 계약이 성립되었다고 합니다. 그 이유는 무엇인가요?

 

다음의 대화는 내용을 바꾸어 한 번 보았습니다.

 

갑 : “대표님!” “저는 직장을 그만 두겠습니다.” “그 동안 감사합니다.” 하면서 사직서를 제출하였다.

을 : “정말인가?” “당신과 같은 인재가 우리 회사를 떠나다니 말도 않돼요.” ------- “하지만 자네의 의사가 분명하니 더 이상 말리지 않겠네” “3일 후 이사회에서 자네의 의사를 말하고 처리하도록 하겠네”

갑 : “감사합니다.” “내일부터 집에서 재충전의 기회를 갖도록 하겠습니다.”

 

질문 5 : 위의 대화 이후 갑은 2일이 지난 후에 을을 만나 다음과 같이 이야기 했습니다. 아래 대화 후 갑은 이 회사에 계속 다닐 수 있을까요? 아니면 그만 두어야 할까요? 그 이유는 무엇일까요?

 

갑 : “대표님!” “제 사직 의사 철회하도록 하겠습니다.” “죄송합니다” “받아주세요.”

을 : “미안하네!” “잘 생각해 보니 이렇게 말을 함부로 바꾸는 직원은 그냥 그만두는 것인 이 회사에 더 좋을 것 같네”

 

콘텐츠를 바꾸어 새로운 질문을 하려고 합니다. 아래 대화를 통해 갑과 을이 계약을 체결하였는지 여부를 판단해 보세요.

 

갑 : “당신의 건물을 보증금 1억 월 임대료 100만원에 임대하겠습니다.”

을 : “좋습니다.” “그런데 용도는 무엇인가요?”

갑 : “리모델링하여 10년간 병원으로 사용하려고 합니다.”

을 : “제 건물에서 병원을 할 수 있나요?” “처음 듣는 소리라서요?”

갑 : “의료법상 해당 건물은 병원으로 사용할 수 있습니다.” “다만 병원 용도에 적합한 정화조와 소방시설을 설치하여야 합니다.” “이를 임대인(갑)이 설치하여주면 보증금을 1억원을 추가로 지급하겠습니다.”

을 : “좋습니다” “해당 시설이 설치되면 바로 임대계약을 시작하도록 하겠습니다.” “지금 보증금 2억원을 지급하고 월 임대료는 3개월 이후 시설 설치 이후 지급해 주세요.”

갑 : “보증금 2억원은 지금 지급 하겠습니다.”

 

3개월이 지나 을이 위의 시설을 설치 공사를 시작하고 있는데 갑은 해당 건물은 의료법상 병원급 의료기관으로 개설 허가 받아야 한다는 것을 알게 되었다. 갑은 임대차목적물 전부에 대하여 의료법상 병원급 의료기관으로 개설 허가받아 사용할 수 있는지 여부나 어떤 요건을 충족해야 되는지 여부 등에 관하여 제대로 알아보지 않았고, 임대인인 을에게 이에 관하여 구체적으로 물어보거나 상의하지도 않았다.

 

질문 6 : 갑은 이 건물은 병원으로 사용할 수 없다는 사실과 이 계약이 병원으로 사용하는 것이 전제였기 때문에 그리고 을도 그러한 사실을 알고 있었기 때문에 이 계약은 성립되지 않았다고 주장할 수 있나요?

 

 

 

제3주차 강의안 질문

 

Q 1 : 약관은 일방이 일방적으로 준비한 것으로 작성자에게만 유리한 내용이 될 가능성이 매우 높으며 거래 상대방은 그것을 읽고 다 이해하더라도 동의하지 않으면 계약을 체결할 수 없다. 그럼에도 불구하고 상대방이 이에 대한 합의를 하게 되는 이유는 협상력의 불균형성 때문이라고 할 수 있다. 이러한 불공정한 내용이 계약의 일부가 되고 나중에 이것으로 고통을 받는 경우가 많이 발생하여 우리나라는 민법의 특별법인 소위 '약관규제법'을 제정하였다. 이 특별법이 없더라도 민법으로 해결할 수 있는 방법은 무엇일까? 민법총칙에 있는 규정을 이용하여 준비해 주세요.

 

 

 

Q 2 : 약관을 부정적으로 보는 것은 아마도 다음과 같은 것 때문이다. "Take it or Leave!" 즉 소비자는 선택권이 없기 때문입니다. 그렇다고 하더라도 약관이 계약의 내용이 되기 위해서는 '약관규제법'에는 '명시의무'와 '설명의무'가 있다. 그렇지만 그것은 중요한 내용에 관한 것이지 중요하지 않은 것은 '명시의무'와 '설명의무'가 없다. 또한 소비자가 명확하게 동의를 하지 않은 경우에도 이러한 경우 약관은 계약의 일부가 된다. 그러한 이유에 대해 설명해 주세요. 교과서에 간접적으로 그 이유가 나오기는 하지만 이러한 경우 여러분의 합리적인 추론과 상상력이 필요합니다.

 

 

 

Q 3 : 이러한 약관이 계약의 내용으로 편입된 경우 그 약관의 내용이 불분명하거나 논란이 있는 경우 어떻게 해석해야하는지가 문제가 될 수 있다. 일반적으로 의사표시를 해석하는 방법은 '자연적 해석' '규범적 해석' '보충적 해석'이 있다. 하지만 약관에 대해서는 이러한 방법이 바로 적용되지 않는다. 일반적으로 '합리적 해석'과 '보충적 해석'의 방식이 민법과 달리 우선되며 '불평등 해석(강의자가 만들어 낸 말)'도 적용되기도 합니다. 이것이 무엇인가요? (약관규제법 제5조 참조).

 

 

 

Q 4 : 일반적으로 민법에서 법률행위가 무효가 되는 경우는 매우 제한되어 있습니다. 하지만 약관의 경우 무효가 되는 사유가 많이 있다. '약관규제법 제6조에서부터 15조'까지 읽을 것. 이에 대해서는 강의중에 설명으로 대체하겠습니다.

 

 

 

Q 5 : 만약 위와 같은 사유로 편입된 약관의 내용 중 일부가 무효가 되는 경우 전체 계약은 무효가 되는가요? 민법 제137조와 '약관규제법 제16조를 읽고 답변을 준비해 주세요.

 

 

 

* 민법과 특별법인 '약관규제법'이 혼란스럽게 적용됩니다. 약관과 약관이 아닌 경우를 구분하여 약관인 경우에는 '약관규제법'이 적용되고 '약관규제법'에도 없는 것은 '민법'이 적용됩니다. 약관이 아닌 경우는 당연이 민법이 적용됩니다. '약관규제법'을 제정한 이유는 지난 강의시간에 언급하였듯이 계약 당사자가 평등하지 않는 B2C 계약이 실제 세상의 대부분을 차지하기 때문입니다. 민법이 C2C 계약을 대상으로 만들었기 때문에 계약을 취소하거나 무효로 만든 경우가 많지 않으며 실제로 있다고 하더라도 그 요건이 까다롭습니다. 물론 '약관규제법'이 적용되어 약관이 무효가 되는 경우가 흔한 것도 아닙니다. 하지만 민법과 '약관규제법'을 통해 민법의 원리와 계약의 원리를 찾아나아가는 과정이 민법과 계약법을 배우는 중요하기 때문에 제3주차 강의의 주제로 '약관'을 선택하였습니다.

 

 

제4주차 강의 : 동시이행의 항변권

 

Q 1 : 계약은 편무계약과 쌍무계약으로 구분할 수 있으며 쌍무계약은 자신의 채무와 상대방의 채무가 서로 의존관계를 이루고 있다. 이 견련성이 ‘동시이행의 항변권’에 있어 핵심적인 내용으로 당사자간 구체적인 합의가 없이 계약을 체결하면 누가 먼저 채무를 이행하는가에 대한 문제가 남는다. 민법 제536조 제1항 전문에 그 설명이 나와 있다. 누가 먼저 자신의 채무를 이행하여야 하는가?

 

Q 2 : ‘동시이행의 항변권’의 성립요건(=f(x))이 갖추어지면 그 법적 효과(=Y)가 발생한다 (f(x)=Y). 민법 제536조 제1항은 전문은 ‘동시이행의 항변권’의 법적 효과(=Y)이고 동법 제1항의 후문은 ‘동시이행의 항변권’의 성립요건의 일부(b)만 규정하고 있다. ‘동시이행의 항변권’이 성립하기 위해서는 보통 3가지 요건(a+b+c)이 필요하다고 한다. 그 3가지 요건은?

 

Q 3 : ‘동시이행의 항변권’의 성립요건이 충족되면 이로 인한 법률 효과가 발생한다. 앞에서 언급한 이행을 거절한 권리, 즉 ‘이행거절권’이다. 이 권리의 특징은?

 

Q 4 : 지금까지 ‘동시이행의 항변권’의 내용은 많이 어렵지 않지만 민법 제536조의 적용이 확대되면서 ‘동시이행의 항변권’은 숨은 그림 찾기 같은 경우가 발생한다. 이를 제536조의 준용 및 유추적용이라고 한다. 이것은 판례를 통해 내용이 확정 확대되었다. 이에 대한 사례는 수업시간에 진행되며 강의 후 그 중 3-4개의 예를 요약하여 제출해 주세요. 

 

Q 5 : 민법 조문은 ‘강행규정’과 ‘임의규정’으로 구분하고 있는데 ‘동시이행의 항변권’의 요건과 법적 효력을 규정하고 있는 민법 제536조를 ‘임의규정’이라고 한다. 이 조문의 ‘임의성’은 무슨 의미인가?

 

 

제5주차 강의 : 위험의 부담 

 

다음의 질문에 대한 답변을 생각하면서 채권각론 중 '위험부담'과 관련한 내용을 예습해 오세요!

 

Q 1 : 일반적으로 계약이 체결되면 양 당사자가 동시에 채권과 채무를 갖는다. 계약의 내용을 파악하여 주된 급부를 중심으로 이를 이행하는 자를 채무자라고 한다. 예를 들어 부동산매매계약에서 계약의 핵임은 부동산과 그 소유권의 이전이다. 여기서 주된 급부는 매도인의 부동산 소유권의 이전이고 반대 급부는 매수인의 대금지급이다. 따라서 주된 급부를 담당하는 매도인이 채무자가 반대 급부를 담당하는 매수인이 채권자가 된다. 제537조의 요건(a+b+c)이 갖추어지면 법률효과는 채무자는 상대방인 채권자에게 이행의 청구를 할 수 없다는 것이다. 그 요건은 무엇인가요?

 

Q 2 : 위의 요건이 갖추어지면 법률효과는 “채무자는 상대방인 채권자에게 이행의 청구를 할 수 없다”이다. 즉 부동산매매계약을 5억원에 체결한 이후 원인을 알 수 없는 화재로 인해 부동산이 전소된 경우 부동산을 인도할 수 없게 되었다. 제537조의 요건이 충족된다면 법률효과는 채무자인 매도인은 채권자인 매수인에게 5억원을 청구할 수 없다가 된다. 이것을 조문에서 ‘채무자위험부담주의’라고 표현하고 있다. 그 이유를 설명하시오.

 

‘채무자위험부담주의’라는 용어에는 주된 급부를 담당하는 채무자 자신과 상대방의 책임 없는 사유로 급부를 이행할 수 없을 때 주된 급부의무가 소멸한다는 내용을 간접적으로 담고있다. 주된 급부의무가 소멸된다는 것은 그로 인해 ‘채무불이행책임’ 즉 계약을 이행하지 못한 것에 대해 채무자는 아무런 책임을 지지 않음을 의미한다. 따라서 채무자가 채권자에게 채권자의 이행을 청구를 할 수 없다는 것은 채권자가 반대급부를 이행하지 않더라도 아무런 법적 책임을 부담하지 않는다는 것을 말한다.

 

Q 3 : Q 2의 사례에서 매도인이 화재로 가옥은 전소되었지만 대지를 인도하는 것은 문제가 없으니 대지를 인도하겠다고 한다면 채권자인 매수인은 대금 5억원을 지급하여야하는지, 아니면 예를 들어 가치 감소분인 1/2에 해당하는 일부만 지급하여야 하는지, 아니면 계약이 소멸되었다는 것을 주장하며 부동산의 인도를 거절하고 5억원 지급도 거절하여야 하는가에 대해 명문의 규정이 없다. 그렇다면 이러한 문제를 어떠한 다른 민법 조문을 가지고 해결하여야 하는가?

 

Q 2의 사례가 매매계약이 아닌 임대차계약이라면 문제를 쉽게 해결할 수 있다. 예를 들면 1년에 1,000만원에 아파트 임대차계약을 체결한 이후에 원인을 알 수 없는 아파트에 화재가 발생하여 일부 아파트가 파손되었다. 그럼에도 불구하고 임차인이 일부불능에 해당한다고 하면서 인도를 요구하면서 임대료를 예를 들어 1/2감액을 요구할 수 있다(제627조).

 

Q 4 : Q 2의 사례에서 채무자는 가옥의 소유권과 점유를 인도하였으나 채권자는 잔금지급이 준비가 되지 않아 잔금을 지급하지 못해 채권자는 계약을 위반하고 있었다. 그러한 가운데 부동산에 원인을 알 수 없는 화재로 인해 가옥이 전소되었다면 Q 2의 답변과 다른 법률효과가 발생한다. 그것은 무엇이고 그 이유는 무엇때문인가?

 

제6주차 강의 : 제3자를 위한 계약

 

제539조(제삼자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다. 제540조(채무자의 제삼자에 대한 최고권) 전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다. 제15조 (제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다. ② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다. ③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다. 제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다. 제552조(해제권행사여부의 최고권) ① 해제권의 행사의 기간을 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권행사여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있다. ②전 항의 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다. 제454조(채무자와의 계약에 의한 채무인수) ① 제삼자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다. ② 채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자나 제삼자이다. 제455조(승낙여부의 최고) ① 전조의 경우에 제삼자나 채무자는 상당한 기간을 정하여 승낙여부의 확답을 채권자에게 최고할 수 있다. ② 채권자가 그 기간내에 확답을 발송하지 아니한 때에는 거절한 것으로 본다. 제541조(제삼자의 권리의 확정) 제539조의 규정에 의하여 제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다. 제542조(채무자의 항변권) 채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다.

 

Q 1 : ‘제3자를 위한 계약’은 계약을 체결한 당사자 사이에서 법적 효력이 발생하는 것이 아니라 그 효력이 채무자와 제3자간에 발생을 목적으로 하는 계약을 말한다. 즉 계약 체결 당사자가 채권자와 채무자가 되는 것이 아니라 제3자가 채권자가 되는 것으로 제3자는 채권자가 향유하는 지위를 누릴 뿐 채권자가 채무자에게 부담하는 의무는 계약체결 당사자가 부담한다. 일반적 교과서에서는 계약당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 채권을 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이라고 설명하고 있다. 일반적 용어는 계약 체결 당사자를 요약자(원 채권자)와 낙약자(채무자)로 구분하고 제3자를 수익자(진 채권자)라고 부른다. 보통 계약이 견련성과 쌍무성을 바탕으로 한다는 면에서 제3자를 위한 계약은 이러한 점이 없으면서 계약의 효력이 발생한다 것을 이해하기 어렵다. 그렇다면 ‘제3자를 위한 계약’이 효력이 발생하게 되는 근거와 이유를 설명하세요!

 

‘제3자를 위한 계약’이 계약 총론에서 다루어지는 것은 이것은 특별한 종류의 계약이 아니라 일반적인 계약이라는 점이다. 실제로 이러한 계약은 제3자에게 이익을 공여하기 위한 목적으로 또는 ‘제3자를 위한 계약’ 체결 이전에 요약자와 수익자 사이의 법률관계를 재조정하기 위한 목적으로 한다. 2면 관계밖에 없는 당사자간 계약과 달리 ‘제3자를 위한 계약’의 법률관계는 3면 관계가 발생 할 수 밖에 없다. 따라서 3면 관계에서 당사자간 권리 의무 관계를 잘 파악하는 것이 ‘제3자를 위한 계약’의 핵심이기도 하다.

 

요약자	◀ 1. 기본관계 (성립관계) ▶	낙약자
		▲ 2. 실행관계 (효력관계) ▼
	◀ 3. 원인관계 (대가관계) ▶	수익자

 

1번과 2번인 기본관계와 실행관계는 ‘제3자를 위한 계약’에 있어서 절대적이다. 하지만 3번인 원인관계는 절대적으로 필요한 것은 아니다. 즉 수익자가 요약자 사이에 어떠한 대가관계가 없더라도 제3자를 위한 계약의 성립과 실행에 있어 아무런 영향을 미치지 않는다. 예를 들어 요약자가 수익자에게 1억 원의 채무가 있어 낙약자를 포함한 제3자를 위한 계약을 통해 매년 2천 만원씩 5년간 1억 원을 변제하려는 의도로 계약을 체결하였다고 가정하자. 설사 요약자와 수익자 사이의 1억 원에 해당하는 금전소비대차계약이 나중에 취소 또는 그 자체로 무효가 되더라도 제3자를 위한 계약의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

요약자	◀ 1. 기본관계 (성립관계) ▶	낙약자
		▲ 2. 실행관계 (효력관계) ▼
	◀ 3. 원인관계 (대가관계) ▶	수익자

 

Q 2 : 2면 관계밖에 없는 당사자간 계약과 달리 ‘제3자를 위한 계약’의 법률관계는 3면 관계가 발생 할 수 밖에 없다. 따라서 3면 관계에서 당사자간 권리 의무 관계를 잘 파악하는 것이 ‘제3자를 위한 계약’의 핵심이기도 하다. ‘제3자를 위한 계약’에서 1번과 2번인 기본관계와 실행관계는 ‘제3자를 위한 계약’에 있어서 절대적이다. 하지만 3번인 원인관계는 절대적으로 필요한 것은 아니다. 즉 수익자가 요약자 사이에 어떠한 대가관계가 없더라도 제3자를 위한 계약의 성립과 실행에 있어 아무런 영향을 미치지 않는다. 예를 들어 요약자와 수익자 사이에 1억 원에 해당하는 금전소비대차계약이 체결되었다고 가정하자. 1억 원을 수익자에게 변제해야 하는 요약자는 자신이 소유하고 있는 부동산을 낙약자와 임대차계약을 체결하면서 월 임대료 300만원을 3년간 수익자에게 지불하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다. 낙약자는 해당 부동산을 임차하면서 임대료를 요약자가 아닌 수익자에게 지불하고 있었다. 그러던 중 요약자와 수익자 사이에 체결된 금전소비대차계약을 통해 요약자가 수익자로부터 받은 1억 원은 실제로 부도가 난 어음인 것이 밝혀졌다. 이에 화가난 요약자는 낙약자에게 더 이상 임대료를 지불하지 말 것을 요구하였다. 이 사실을 들은 수익자는 낙약자에게 계속해서 300만원을 지급할 것을 요구하였다. 낙약자는 수익자에게 매월 300만원을 지급해야 하는가? 답변과 그 이유를 설명하시오.

 

 

 

대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결

계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결

계약의 일방 당사자(낙약자)가 계약 상대방(요약자)의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자(낙약자)는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 피고(수익자)는 자신의 부동산을 가인유통(요약자)에게 매각하고 가인유통은 아직 (등기되지 않은) 부동산을 원고(낙역자)들에게 분양계약을 체결하였다. 분양대금은 피고에게 지급하라는 가인유통의 지시에 따라 원고들은 피고에게 대금을 지급하였다. 그러던 와중에 가인유통은 피고에게 중도금과 잔금을 지급하지 않아 피고는 가인유통에게 (등기)를 이전하지 않아 가인유통은 원고에게 분양 부동산의 소유권을 이전하지 못한 상태이다. 만약 원고가 가인유통 과 체결한 부동산분양계약을 해제하고 원고가 피고에게 지급한 금액을 부당이득반환청구하려고 한다면 가능한가?

 

Q 3 : 제3자를 위한 계약은 보험계약, 제3자를 수익자로 하는 신탁계약, 변제를 위한 공탁 (민법 제387조), 병존적 채무인수, 상법상 물건운송계약 (상법 제140조) 등이 있다. 아래 표에서 ‘병존적 채무인수’만이 ‘제3자를 위한 계약’이라고 한다. 특히 구분하여야 할 것이 ‘이행인수’인데 ‘이행인수’는 ‘제3자를 위한 계약’이라고 하지 않고 ‘병존적 채무인수’만 ‘제3자를 위한 계약’이라고 하는 이유를 설명하시오.

 

인수라는 용어가 들어가 있는 종류 : 채권자 – 채무자 – 제3자 (인수인)
채무인수 (면책적 채무인수)	기존의 채무자는 채무관계에서 벗어나고, 채무가 동일성을 유지하면서 제3자인 채무인수인에게 옮겨가는 것으로 기존 채무자의 채무를 중심으로 새로운 채무자로 변경되는 것으로 채권자 입장에서 담보력 변화의 효과가 있다. 채무자가 면책되고 대신 인수인이 채무자가 되는 것이라는 명확한 내용과 채권자의 승낙이 필요하다.
채무인수 (병존적 채무인수)	기존의 채무자는 그대로 존재하는 상태에서 새로운 채무자가 추가되는 것으로 채권자 입장에서 담보력 향상의 효과가 있다. 채권자의 승낙 없이 채무자와 채무인수인 사이에서 체결가능하며 채무자의 반대에도 채권자와 채무인수인간 체결 가능하다.
이행인수	채무자의 채무를 인수하는 채무자와 채무인수인 사이의 약정으로 채무인수인은 채권자에게는 의무가 없고 채무자에게만 의무가 있다. 채권자는 인수인에게 급부이행을 청구할 수 없다.
계약인수	계약 당사자 일방(채권자 또는 채무자)이 계약관계로부터 탈퇴하고 대신 제3자가 기존 당사자의 모든 권리와 의무와 더불어 계약 당사자로 변경되는 것이다.

 

계약 당사자가 아닌 제3자인 수익자가 마치 계약 당사자인 채권자와 같은 지위를 갖을 뿐만 아니라 채권자가 부담하는 의무조차 부담하지 않는다. 제539조 제2항은 제3자가 채무자(낙약자)에게 계약의 이익을 받을 의사를 표시하는 경우 제3자는 수익자로서 권리가 발생한다고 규정하고 있다. 이 규정은 ‘제3자를 위한 계약’의 성립요건은 아니다. 즉 제3자가 수익의 의사표시가 없더라도 ‘제3자를 위한 계약‘은 성립하며 단지 제3자가 채권을 취득하기 위한 요건으로 즉 ’권리의 발생요건‘으로 해석한다. 의사표시의 방법은 묵시적으로 가능하며 제3자가 채무자(낙약자)에게 이행을 청구하는 경우도 가능하다. 수익의 의사표시는 형성권으로 일종의 권리이지만 당사자(요약자와 낙약자)의 계약으로 변경, 소멸 될 수 있으며 이 권리는 양도나 상속도 가능하고, 채권자대위권의 목적으로도 될 수 있다.

이 형성권은 존속기간이 당사자들이 결정할 수 있으며 그렇지 않은 경우에는 10년의 소멸시효 대신 제척기간(형성권이므로)에 걸린다. 이 기간은 너무 길기 때문에 낙약자 입장에서는 그 지위가 불안하다. 즉 누구에게 채무를 이행하여야 하는지 확실히 할 필요가 있다. 마치 제한행위자와 법률행위를 한 상대방과 같은 지위에 있다고 비유할 수 있다. 제한행위자임을 모르고 법률행위를 하면 상대방은 제한행위자와 법정대리인으로부터 언제 취소의 통지를 받을지 모르게 된다. 이에 민법 제15조는 다음과 같은 규정을 두고 있다. 즉 법률행위의 효력 여부를 확정하도록 그 과정에 대해 규정하고 있다.

 

제15조 (제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리)

① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

 

마찬가지로 제3자를 위한 계약에 있어서도 제540조를 통해 법률행위의 효과 여부를 확정하고 그 과정을 규정하고 있다. 제3자가 수익의 의사표시를 하게되면 제3자는 채권을 계약으로부터 직접 취득하게 된다. 즉 낙약자는 제3자의 채무자가 되고 제3자는 낙약자의 채권자가 된다. 제541조는 당연한 규정으로 수익의 의사표시 이후부터는 요약자와 낙약자는 계약의 내용을 변경 또는 소멸시킬 수 없다. 더 이상 계약 당사자가 아님으로 당연한 내용이다. 하지만 물론 요약자와 낙약자의 계약에서 미리 그 변경권에 대해 다른 합의가 있거나 제3자의 동의가 있으면 계약의 내용을 변경 소멸 시킬 수 있다. 따라서 수익의 의사표시 전과 이후의 제3자의 지위에 대한 고찰은 중요하다. 제3자의 지위는 수익이 의사표시로 채권자의 채권만을 행사할 수 있다. 강제이행과 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 하지만 계약당사자가 되는 것은 아님으로 계약당사자로서 갖는 권리인 계약해제권과 취소권 등을 행사할 수 없다.

 

 

(2) 요약자의 지위

제3자가 수익자가 되더라도 요약자는 계약당사자로서 지위가 전적으로 상실하는 것은 아님으로 제3자의 채권으로부터 발생하는 권리와 별도로 요약자도 낙약자에 대하여 제3자에 대한 채무를 이행할 것과 제3자에게 손해배상을 할 것을 청구할 수 있다고 해석한다. 만약 요약자에게 손해(주로 정신적 고통)가 발생한다면 이에 대한 손해배상청구권을 인정하느냐는 논란이 있을 수 있으나 긍정적으로 보는 것 같다. 요약자는 계약체결자의 지위는 유지하고 있음으로 동시이행의 항변권과 위험부담과 관련한 규정에 있어서는 계약당사자이다. 물론 요약자는 자신의 채무를 이행할 의무가 있으며 이를 이행하지 않는 경우 낙약자는 강제이행 및 수익자의 동의없이 계약을 해제할 수 있다. 보험을 생각해 보면 보험회사는 일반적으로 낙약자의 지위로 요약자가 보험료를 지급하지 않으면 보험회사는 계약을 해제할 수 있으면 부당이득반환이난 원상회복은 수익자가 아닌 요약자를 상대방이 된다. 만약 일부 이익을 수익자에게 급부를 이행하더라도 계약해제로 원인으로 원상회복 또는 부당이득의 청구를 수익자에게 할 수 없다. 보험 뿐만 아니라 제3자를 위한 매매계약을 체결한 경우 매매계약이 이행불능 등으로 무효가 된다면 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에서 이루어져야 한다. 즉 낙약자는 수익자에게 부당이득 반환 등을 구할 수 없다.

 

Q 4 : 만약 수익자가 수익의 의사표시 이후 낙약자의 채무불이행이 발생하였다고 가정하자, 그렇다면 이것은 계약을 해소할 수 있는 ’계약해제권‘이 발생한다면 채무불이행을 원인으로 누가 어떻게 계약을 해제할 수 있는 자? (다음 주 강의와 밀접관련)

 

요약자가 계약당사자 이기에 단독으로 아니면 수익자 권리가 침해되기에 그것은 수익자가 단독으로 아니면 중립적으로 요약자가 수익자의 동의를 얻어 계약을 해제하는 것이 타당하다.

 

물론 수익의 의사표시를 통해 채권을 취득한 제3자는 비록 요약자가 해제권을 행사한 후일지라도 제551조에 따라 채무불이행한 낙약자에게 손해배상청구권을 행사할 수 있고 이를 통해 어느 정도 피해를 회복할 수 있다. 그러나 제3자를 보다 두텁게 보호하기 위해서는 제3자의 동의까지 얻어야만 요약자는 해제권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.